臺灣高等法院99年度重上更(三)字第151號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年重上更(三)字第151號刑事判決

裁判日期：民國99年09月23日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度重上更(三)字第151號上訴人即被告甲○○
（乙○○
（共同選任辯護人法律扶助 梁水源 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院95年度訴字第3852號，中華民國96年8月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵續字第337號、95年度偵字第27134、27156號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，暨乙○○、丙○○販賣第二級毒品有罪部分均撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因肆包（合計淨重叁點零伍公克）均沒收銷燬之，扣案之上開海洛因外包裝袋肆個、如附表一所示之物品均沒收，未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元沒收（其中新臺幣壹仟元部分應與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣壹仟元部分應連帶以其與乙○○之財產抵償之）。
乙○○轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，扣案之甲基安非他命陸包（合計驗餘淨重壹點伍陸公克）沒收銷燬之，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年，扣案如附表二所示之物品均沒收。應執行有期徒刑伍年，扣案之甲基安非他命陸包（合計驗餘淨重壹點伍陸公克）沒收銷燬之，扣案如附表二所示之物品均沒收，未扣案轉讓第二級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表二所示之物品均沒收。
事實
一、甲○○、乙○○（原名 李倩宜 ，所涉販賣第一級毒品海洛因罪嫌部分，現由臺灣板橋地方法院以98年度訴字第465號案審理中）均明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡（甲○○係基於概括犯意），於民國95年初起至95年3月間止某日，先由 陳莉莉 撥打乙○○持用之門號0000000000行動電話聯繫購毒事宜，甲○○、乙○○遂在臺北縣蘆洲市或三重市某處，以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣海洛因1包予陳莉莉1次；甲○○復承前意圖營利，並單獨基於承前販賣第一級毒品之概括犯意，於95年4月11日，先由洪 文進 以其所持用之門號0000000000行動電話，與甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，甲○○並在同日15時許，在臺北縣三重市○○路與仁愛路口，以1000元之價格，販賣海洛因1包予 洪文進 1次。嗣於95年4月17日凌晨零時許，在臺北縣三重市○○路○段○○○號前，為警查獲甲○○、乙○○，並扣得甲○○所有供販賣之海洛因4包（合計淨重3.05公克），及其與乙○○所有供販賣毒品海洛因所用如附表一所示之物品。
二、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得轉讓，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年11月11、12日，在臺北縣三重市○○路○段○號4樓之1租屋處，以每包1000元之價格，轉讓甲基安非他命6包（淨重11.85公克）予丙○○1次。
三、丙○○曾於90年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以91年度簡字第355號判決判處有期徒刑六月確定；復於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度易字第700號判決判處有期徒刑七月確定；又於92年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第881號判決判處有期徒刑七月確定，嗣丙○○所犯上揭案件經接續執行，並於94年1月31日縮刑期滿執行完畢，詎其仍不知悔改，與乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟共同意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於95年10年28日，因 葉隆華 （綽號「 豬尾 」）欲購買甲基安非他命，以（00）00000000號電話撥至乙○○所持用門號0000000000號行動電話，乙○○遂與葉隆華於電話中約明以1000元之價格，販賣甲基安非他命予葉隆華，乙○○並撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，囑由丙○○至乙○○位於臺北縣三重市○○路○段○號4樓之1租屋處拿取欲販售予葉隆華之甲基安非他命，再送至葉隆華之住處，丙○○並應允，惟嗣因故未能交付甲基安非他命予葉隆華而未遂。
四、嗣於95年11月17日19時許，在臺北縣三重市○○路○段○號4樓之1乙○○租屋處，為警查獲丙○○，並扣得乙○○所轉讓予丙○○之甲基安非他命6包（查獲時之淨重11.85公克，先後二次鑑驗後，驗餘淨重1.56公克，純質淨重1.23公克），及乙○○所有供上開販賣第二級毒品所用如附表二編號一、三所示之物品，暨丙○○所有供上開販賣毒品所用如附表二編號二所示之物品。警方並循線於95年11月18日下午2時10分許，在臺北縣三重市○○○路○段○○○號2樓之1乙○○租屋處查獲乙○○。
五、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
一、按刑事訴訟法第171條規定：「法院或受命法官於審判期日前為第273條第1項或第276條之訊問者，準用第164條至第170條之規定。」其修正理由謂：「本法修正採行集中審理制後，法院或受命法官於準備程序中，原則上即不再從實質之證據調查，但如預料證人不能於審判期日到場，或須於審判期日前命鑑定人先為鑑定者，『為便利審判程序之順利進行』，仍應許於審判期日前訊問之。是本條所謂於審判期日前訊問被告或證人、鑑定人者，即指處理第273條第1項各款所規定事項或第276條對證人、鑑定人所為之訊問」由此可知，修正刑事訴訟法原則上採集中審理制，以貫徹直接審理原則之要求，例外時，為便利審判程序之順利進行，仍應許法院或受命法官於審判期日前訊問之。所謂「例外時」，即係指法院或受命法官「處理第273條第1項各款所規定事項」或「第276條對證人、鑑定人所為之訊問」者而言。所謂「處理第273條第1項『各款』所規定之事項」，依文義解釋，自應包括第273條第1項「第2款」之規定（即「訊問被告、代理人及辯護人對檢察官起訴事實是否為認罪答辯，及決定可否適用簡式審判程序或簡易程序」）及「第4款」之規定（即「有關證據能力之意見」）。是以受命法官於審判期日前，為第273條第1項之訊問時，準用第164條至第170條之規定至明。從而，準備程序進行中，如當事人對卷內已經存在之證據或證物，對其證據能力有所爭執，受命法官得傳喚相關證人到庭進行交互詰問（僅作訊問，不作判斷)，以供合議庭判斷該證據有無證據能力之依據。查被告甲○○、乙○○、丙○○於原審審理時均抗辯渠等於警詢時之自白無證據能力，原審受命法官因而於96年3月9日傳喚證人方志原、沈育政、 郭泰言 、 陳進城 、 林文欽 、 朱添福 等人於行準備程序時到場作證，以供合議庭判斷被告之警詢自白有無證據能力，揆諸前開說明，原審受命法官於準備程序傳喚上開證人到庭進行交互詰問，自難認於法有違，合先敘明。
二、次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查：
㈠被告甲○○、乙○○、丙○○及同案被告 詹朝陽 受羈押時，
均無任何內外傷一節，已據臺灣臺北看守所96年2月5日已所衛字第0960001491號函所附之內外傷紀錄表載述甚明，有該函一件附卷可稽（見原審卷一第123至128頁），被告甲○○之看守所內外傷紀錄表雖係96年1月16日原審法院借提後暫押臺灣臺北看守所之資料，惟本件並無何刑求情事（詳如後述），已無再予調取被告甲○○為警查獲時入監執行之內外傷紀錄表之必要。又警詢時員警並未對於被告甲○○、乙○○、丙○○及同案被告詹朝陽、洪文進施以刑求之情，亦據證人即臺北縣政府警察局蘆洲分局員警方志原、沈育政、郭泰言、陳進城、林文欽、朱添福於原審準備程序時證述甚明（見原審卷一第279至295、297至300頁、原審卷二第181頁）。另被告甲○○、乙○○、丙○○及同案被告洪文進等人之警詢錄音帶經本院更一審勘驗，製有各該警詢勘驗筆錄在卷（見本院更一審卷一第150至166、174反面至184頁、220至241頁），徵諸該等警詢勘驗筆錄可知，並無何刑求情事，況被告甲○○部分，亦僅坦承關於同案被告洪文進部分之犯行，對於詹朝陽、陳莉莉部分則矢口否認，如有刑求情事，被告甲○○自無僅坦承部分犯行之理，足認其警詢陳述係基於其自由意思陳述。又甲○○、乙○○、洪文進、詹朝陽、丙○○均曾有施用毒品犯罪前科或經觀察勒戒，有本院被告前案紀錄表5件附卷可稽，深知自白具有高度證據價值及販賣毒品之嚴重性，茍警方有刑求情事，在檢察官偵查時，被告等人理應說明其情，然被告甲○○、乙○○、丙○○及同案被告詹朝陽、洪文進在檢察官偵查各庭，均未主張其等受有何刑求，其中同案被告洪文進更於偵查中自承：「（問：警察有無刑求？）沒有」等語在卷（見95年偵字第10356號偵查卷第113頁）， 益徵 被告等人於警詢時並未受有何刑求情事。
㈡被告甲○○辯稱警詢時員警郭泰言要伊配合，否則要讓伊好
看，此事被告洪文進也有聽到云云。查證人洪文進固於原審準備程序中證稱：「（問：他做完第一次筆錄，是否有與你背對背坐在一起？）就是同坐在一個大廳裡面，因為警員怕我們講話，所以我們身體是分開的，沒有背對背，我們是被分隔開的。」、「（問：你有無看到警員郭泰言過去與甲○○講話？）有很多警員去與甲○○講話。」、「（問：你有無聽到他們在講什麼？）從我進警局開始就有很多警察跟我們講，要配合趕快把筆錄做一做，很多警員都來跟我們說，而且我做筆錄時很想睡覺。」、「（問：有無聽到警員郭跟甲○○講，說你不配合要你好看？）我有聽到，一直都有聽到警察講，大家配合，筆錄趕快做一做，才不會那麼難看。」、「（問：今日到庭的證人中，當時幫甲○○做筆錄警員，你能夠指出是誰講大家配合趕快做一做，就不會那麼難看？）我沒有辦法確認。」等語在卷（見原審卷一第305至306頁），然縱屬事實，探究其真意，應係警方要求被告甲○○坦白供出案情，不要顧左右而言他，也不要閃爍其詞或設詞推諉，以求得真相，尚不能據此認為上訴人即被告甲○○之意志受到限制，此從上訴人即被告甲○○於警詢中亦僅坦承關於被告洪文進部分而非坦承全部犯行觀之自明。況證人郭泰言於原審審理時證稱：「（問：製作筆錄過程中，有無對被告甲○○、乙○○為刑求或不法之方式取供？）沒有。」、「（問：在製作筆錄前，有無跟甲○○洽談？）沒有。」、「（問：有無對甲○○表示，希望可以配合，不然對他不利？）沒有。」、「（問：押解甲○○過程中，有無向他表示要他配合你們偵訊，否則會要他好看這些話？）沒有。」、「（問：你在第一次甲○○做完筆錄後有無跟被告甲○○講要他好好配合，否則要給他好看的話？）沒有，我是有要求甲○○要配合案件的偵辦，但沒有跟他講如不配合，要他好看的話。」、「（問：製作第二次筆錄時有跟被告甲○○講，要照你們所說的講，所以事後有跟他講，你就是要這樣，我們才好製作筆錄的話？）沒有。」等語（見原審卷一第293至294、296頁）。而被告甲○○於警詢錄音，經本院更一審勘驗結果，並無該等對話一節，亦有前開警詢勘驗筆錄附卷可稽（見本院更一審卷一第220至236頁），被告甲○○此部分所辯，尚難採信。綜上所述，被告甲○○在警方之陳述，應係出於任意性，自有證據能力。
㈢被告甲○○另辯稱其警詢筆錄，多處係在員警詐欺及強勢誘
導下所供，且被告等於解送期間均遭違法訊問，故該筆錄不具較可信之特別情狀，不得作為犯罪證據。且有事實足認警察以多名員警、疲勞訊問、敲桌子、脅迫、責罵等不正方法影響甲○○之陳述，被告所作之陳述包含自白不具任意性而無證據能力云云。惟本院上訴審於97年6月26日準備程序勘驗被告甲○○警詢筆錄錄音帶，經勘驗結果：「．．．警員口氣雖有稍重，惟未達辯護人所指極兇之語氣。．．．雖有幾聲雜音，但無法確認是辯護人所指為員警敲打桌子所發出的聲音。．．．上開內容雖發現雜音，惟無法確認該雜音係辯護人所指員警敲打桌子的聲音」（見本院上訴審卷二第181至182頁）。依上開勘驗結果，尚難認被告甲○○於警詢所為之自白不具任意性。
㈣被告丙○○辯稱其於警詢時均毒癮發作，故警詢筆錄不得作
為證據云云。經本院更一審勘驗被告丙○○之警詢錄音帶結果：被告丙○○於95年11月18日警詢時，詢問過程係由員警以一問一答方式進行，於製作筆錄前階段，被告均自行應答，且能回答員警：「我多關幾十年」（見本院更一審卷一第177頁背面），顯見尚能判斷、思考自己所述之內容，其後被告丙○○雖有毒癮發作情徵，然尚能就其如何參與被告乙○○進行毒品交易、地點、價格、報酬等回答員警之詢問，並未拒絕員警詢問，此均經警錄音，有本院更一審警詢勘驗筆錄1件附卷可稽（見本院更一審卷一第174至184頁），至此應仍可認員警在製作筆錄過程中，被告丙○○仍有自由意識，員警並無何以不正之方法取供之情形，此觀諸被告丙○○於偵查中具結作證時亦證稱：「警察問我問題，我依據我知道的事情回答」等語自明（見95年偵字第27156號卷第57頁）。而被告丙○○嗣後於警詢中毒癮發作更益嚴重，有哭泣、撞桌子、嘔吐等情時，員警仍繼續詢問關於被告丙○○與女友 張恩慈 施用毒品情形，雖屬不當，惟被告丙○○之警詢筆錄剔除該部分應詢內容，仍應認係出於被告丙○○自由意志之回答。是該部分之警詢陳述均係出於被告自由意志之陳述而有證據能力，應可認定。
三、依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述，因被告無從為詰問，而有礙被告之對質詰問權，應無證據能力。法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其對質詰問權，並藉以發現實體真實（最高法院94年度臺上字第1776號判決意旨參照）。依上開大法官會議解釋及最高法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同被告對質詰問之機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應已治癒，而具有證據能力。次按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。
查共同被告乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○分別於原審、本院上訴審、更二審以證人身分到庭陳述，並賦予被告甲○○、乙○○對質詰問之機會（見原審卷二第192頁至第207頁、本院上訴審卷二第46頁至第47頁、本院更二審卷第128頁至第130頁、原審卷三第124頁至第131頁、原審卷三第132頁至第140頁、本院上訴審卷二第66頁至第67頁），則共同被告乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於警詢時之陳述，對於被告甲○○、乙○○而言，較審判中之陳述有可信之特別情況時，自應有證據能力。證人即共同被告陳莉莉、洪文進、丙○○於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，且陳莉莉於警詢所為之證述，係由員警以一問一答、全程錄音之情形下所為，已據原審勘驗該警詢筆錄甚明（見本院卷二第107頁至第122頁），且乙○○、洪文進、丙○○等人之警詢錄音帶經本院更一審勘驗，有各該警詢之勘驗筆錄在卷可憑（見本院更一審卷一第150至166、174反面至184頁、220至241頁），徵諸該等警詢勘驗筆錄可知，並無何刑求情事（其中關於乙○○、丙○○並無遭警刑求部分，業如前述），足認渠等於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人即共同被告乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於警詢時，尚未及與其餘被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，而證人即共同被告乙○○、洪文進、丙○○嗣於原審、本院上訴審審理時屢見為附和其餘被告之供述而翻異前詞，且證人即共同被告陳莉莉於本院更二審時亦對其向甲○○購買毒品之時間已不復記憶（見本院更二審卷第129頁），惟經法院審理時交互詰問後，以證人乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於原審審理時之證詞與其他事證相互參合後，均與事理相悖（詳如後述），足見證人乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於審判中所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較渠等於警詢時之陳述為低。復參酌證人乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於警詢時之陳述，攸關被告甲○○、乙○○、丙○○是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人即共同被告乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，被告甲○○、乙○○、丙○○抗辯證人乙○○、陳莉莉、洪文進、丙○○於警詢時之陳述無證據能力云云，無足採信。
四、再按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決參照）。且按刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號判決、95年度臺上字第1585號判決參照）。本件證人即共同被告丙○○於檢察官偵查時具結後所為之陳述（見95年偵字第27156號卷第40至43、49至50、56至57頁），觀諸證人丙○○於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，亦無何受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌其筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人丙○○於檢察官偵訊時之證述，自有證據能力。被告乙○○辯稱證人丙○○於檢察官偵訊時所為證言，無證據能力云云，尚難採信。
五、另被告甲○○雖辯稱共同被告洪文進之警詢筆錄製作過程中，錄音中斷共3次，亦未記明中斷事由，違反刑事訴訟法第100條之1規定；又其於警詢中毒癮發作並因過度疲勞而沉睡，故該筆錄為疲勞訊問下之產物，其於恢復錄音之後隨即作出不利於甲○○之供述，此等巧合不禁令人高度懷疑其真實性，此等嚴重瑕疵實難擔保詢問程序之合法正當，故該筆錄無證據能力云云。惟按依刑事訴訟法第100條之1第1項、第100條之2規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢）問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守，諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同法第158條之4規定，依個案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以客觀權衡判斷之，最高法院96年度台上字第4908號裁判要旨參照。經查，共同被告洪文進以證人身分於本院上訴審固證稱：「（問：「勘驗警詢筆錄內中間有中斷錄音，是否知道警察問話為何有中斷錄音？）勘驗警詢筆錄中有中斷錄音幾十次，警察說要我配合，不配合要讓我難看，但我沒有被刑求」、「（問：原審勘驗筆錄上有記載，在中斷錄音前，警察問你甲○○與乙○○有無賣，你供稱說沒有，為何中斷錄音後，你改口說他們有再賣？）是中斷錄音期間，警察要我這樣說」、「（問：95年4月11日、95年4月16日此二次你在警詢有此供稱，為什麼？）因為受員警脅迫。」、「（問：可否說出是哪位警察？）除了做筆錄的警員還有其他警員。」、「（問：你在檢方訊問你時有無說出你被警方脅迫？）沒有，因檢察官沒有問我，所以我沒講（又改稱我忘記了）」等語（見本院上訴審卷二第43頁反面、第44頁），證人洪文進固證稱製作警詢筆錄有中斷錄音之情形，惟其亦自承其未被刑求，僅稱被警員脅迫，惟對於脅迫之具體情節，並未具體敘明，依其所證之情節，實難認其自由意思已被壓制而無法自由陳述之程度，亦難認有侵害人權之情況，審酌洪文進所述乃關乎販賣毒品罪成立所必要，並關乎查獲販毒者減輕危害社會之公共利益，應認其警詢陳述仍有證據能力。
六、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，修正前通訊保障及監察法第5條第1項第1款及同條第2項定有明文。司法院大法官於96年7月20日所著司法院釋字第631號解釋，固認中華民國88年7月14日制定公布之通訊保障及監察法第5條第2項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7月11日修正公布之通訊保障及監察法第5條施行之日失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7號判決要旨參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查，本件判決所援引有關0000000000號行動電話之監聽譯文，係法務部調查局、內政部警政署為執行機關，依臺灣板橋地方法院檢察署95年10月18日板檢 榮秋監 （續）字第000277號通訊監察書，案由及涉嫌觸犯之法條為毒品危害防制條例，實施監察之通訊號碼共計2線行動電話號碼（包含上開0000000000號行動電話），監察時間自95年10月19日上午10時起至95年11月17日上午10時止，監察方法為監聽、錄音，有臺灣板橋地方法院檢察署通訊監察書一件在卷可憑（見95年度偵字第27156號偵查卷第27頁、95年度偵字第27134號偵查卷第45頁）。由卷內監察譯文表之通訊內容以觀，確有受監察對象關於毒品之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又上開通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發；然於司法院釋字第631號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大、攸關負責打擊犯罪基層警員之官箴，縱依修正後通訊保障及監察法第5條第2項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。又於本院審理時提示由受監聽者表示意見，對受監聽之被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以排除如上開通訊監察書核發、執行之適法性，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158條之4規定，認為本案檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。
七、又按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度臺上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關被告乙○○、丙○○與葉隆華間通話內容，係經檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發如上開通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據，業如前述，且被告乙○○、丙○○已供明該等通訊監察譯文確為其對話內容（見95年度偵字第27134號偵查卷第22頁、本院更一審卷一第163頁警詢勘驗筆錄、本院更一審卷一第180頁背面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序，揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文應有證據能力。
八、按「搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後。勘驗得制作圖畫或照片附於筆錄。筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印」；又除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第42條、第159條之4第1款分別定有明文。本件臺北縣政府警察局蘆洲分局對於被告乙○○、甲○○、洪文進、詹朝陽搜索扣押後所製作之該局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見95年偵字第27156號卷第20至24頁。95年偵字第27134號卷第33至42頁、95年偵字第10356號第39至42、43至46、47至50頁），均屬公務員於職務上製作之紀錄文書，且觀其搜索形式，亦無瑕疵可指，是上開搜索之執行，於法無違，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。
九、被告甲○○雖辯稱其與共同被告等非現行犯，警察機關以其為現行犯加以逮捕於法不合，且其非僅未持搜索票而且未經被告同意即非法發動搜索，其因此所得證據如筆錄扣案證物等，依第155條第2項為未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據云云。惟按現行犯，不問何人得逕行逮捕之。犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。有左列情形之一者，以現行犯論：一被追呼為犯罪人者。二因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者，刑事訴訟法第88條定有明文。又按刑事訴訟法第130條規定附帶搜索、第131條規定緊急搜索、第131條之1規定同意搜索，乃無搜索票而得例外搜索之，稱為無票搜索。上開附帶搜索之範圍，以被告或犯罪嫌疑人之身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。經查，證人方志原於原審到庭證稱：因為甲○○是通緝犯，逮捕甲○○下車時，伊等在地上發現有一些毒品，伊等認為甲○○有持有毒品之犯罪嫌疑，伊等認為甲○○是現行犯。逮捕時現場，車流量大，不方便在現場搜索，將甲○○帶到另一部警車上，洪文進在他原來的黑色汽車上，伊等將原車帶回分局外面，經過甲○○同意後搜索，當時洪文進他們也都在場等語（見本院上訴審卷二第232頁至第233頁），警員於查獲現場既發現有毒品之犯罪物件，被告甲○○、 李文蒂 、洪文進均顯可疑為犯罪人，自得以現行犯論，又所搜索者亦為犯罪嫌疑人所使用之交通工具，依上開說明，尚難認有違法逮捕搜索之情事。
十、末按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成
主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於被告甲○○不另為無罪諭知部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
一、關於被告甲○○販賣第一級毒品海洛因部分【即如事實欄一部分】：
訊據被告甲○○固不諱其於如事實欄一所載時、地為警查獲，並扣得各該物品之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：伊於前揭時地為警查獲之毒品係供自己施用，伊並沒有販賣海洛因予陳莉莉、洪文進云云。經查：
㈠上開被告甲○○、乙○○如何於前揭事實欄一所載之時地為
警查獲，並扣得白粉4包及如附表一所示之物品，迭據被告甲○○於警詢及原審準備程序、審理時坦承不諱（見95年偵字第10356號偵查卷第6、16頁），核與證人洪文進於警詢時所證相符（同上偵查卷第22頁），並有各該物品扣案可資佐證。而扣案之白粉4包，經送請法務部調查局鑑定結果，認含第一級毒品海洛因成分（合計淨重3.05公克），有該局95年6月6日調科壹字第060011800號鑑定通知書1件附卷可稽（見同上偵查卷第166頁），復有搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1件在卷足參，堪信為真實。
㈡次查，被告甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品海洛因予陳
莉莉之事實，已據證人陳莉莉於警詢證稱：「（問：你所吸食之一級毒品海洛因向何人購買？）我是向乙○○購買的」、「（問：你總共向乙○○購買幾次？）我大約向 小倩 購買一級毒品海洛因10幾次了，我自94年5月份開始向乙○○購買一級毒品，確實時間我忘了，地點大部分都約在蘆洲市○○路上交易，價錢為1小包新臺幣壹仟元，重量我不清楚，最後1次購買是在95年3月20日中午於台北縣三重市○○路○段○○○號4樓乙○○住處購買」、「（問：你如何與乙○○聯絡購買毒品？交易時均何人與你交易？）我都是打乙○○的行動電話0000000000與乙○○聯絡，大部分都是乙○○與我交易，有時候也會由甲○○與我交易」等語（見95年偵字第10356號偵查卷第34至36頁），抑有進者，證人陳莉莉亦於本院更二審審理時證述其確有向甲○○、乙○○購買毒品海洛因，且每次買一千元等情（見本院更二審卷第129頁正、反面）。又被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予陳莉莉之次數，依證人陳莉莉前揭所述：「（問：你總共向李倩宜購買幾次？）我大約向小倩購買一級毒品海洛因10幾次了，我自94年5月份開始向乙○○購買一級毒品，確實時間我忘了，地點大部分都約在蘆洲市○○路上交易，價錢為1小包新臺幣壹仟元，重量我不清楚，最後1次購買是在95年3月20日中午於台北縣三重市○○路○段○○○號4樓乙○○住處購買」等語（見95年偵字第10356號偵查卷第34頁），再參以被告甲○○辯稱其係自95年年初之後才認識被告乙○○，核與證人 高嶝蓊 於原審審理時證稱：「（問：何時認識甲○○？）國中時唸隔壁班認識」、「（問：何時認識乙○○？）95年年初」、「（問：在何場合認識乙○○？）我是先聽甲○○提到乙○○，甲○○說是在綽號『明煌』三重市○○○路的家裡認識乙○○，我姪子 高信億 當時也在場，所以我姪子也認識乙○○，甲○○和高信億有在講認識一個女孩子說長得不錯，所以我就有印象，他們說的女孩子就是指乙○○」、「（問：你認識乙○○當天，甲○○是否也在場？）我是先聽到甲○○跟高信億在講乙○○，過了大約兩天我去的樓下聊天，才見到乙○○，我所知道的是當時甲○○跟乙○○剛認識，甲○○想追乙○○」、「（問：甲○○是否有介紹你認識乙○○？）有」、「（問：你何時知道他們正式成為男女朋友？）大約壹個月以內吧，後來我就跟甲○○比較少聯絡」等語在卷（見原審卷三第189至190頁），被告甲○○辯稱其係於95年年初才認識被告乙○○乙節，尚屬非虛，是公訴意旨所指被告甲○○自94年5月起即與乙○○共同販賣毒品予陳莉莉，已屬無據。且依證人陳莉莉上開所述，除95年初至同年3月間某日該次外，實無從確認被告甲○○究係參與販賣第一級毒品究係幾次，依罪疑惟輕原則之法理，應採最有利於被告甲○○之認定，應認被告甲○○於95年初起至95年3月間止某日，先由陳莉莉撥打乙○○持用之門號0000000000行動電話聯繫購毒事宜，被告甲○○、乙○○遂在臺北縣蘆洲市或三重市某處，以1000元之價格，販賣海洛因1包予陳莉莉1次。
㈢再查，證人即共同被告洪文進於警詢時證稱：「甲○○、乙
○○有販賣毒品」、「我於95年4月11日15時許在三重市○○路與仁愛路口以新臺幣壹仟元向甲○○購買海洛因1小包」、「（問：警方帶回之甲○○你認識否？）警方帶回之甲○○就是販賣海洛因給我之人」、「（問：你如何向甲○○購買海洛因？）我是打甲000000000000號電話聯絡購買海洛因」等語（見95年偵字第10356號偵查卷第24頁），核與被告甲○○於警詢時所供承：「（問：你有無居住在三重市○○路○段○○○號4樓之3？何人承租？共居住幾人？）有的。
於95年3月20日開始由乙○○承租，我與乙○○居住在這裡」、「洪文進有向我購買毒品無誤」、「（問：洪文進共向你購買幾次毒品海洛因？時間、地點？價格、數量？）共2次，第一次95年4月11日15時許，在三重市○○路與仁愛街口以新臺幣1000元向我購得毒品海洛因1小包，第二次95年4月12日18時許，在三重市○○路與仁愛街口以新臺幣1000元向我購得毒品海洛因1小包」等語相符（見同上偵查卷第11頁），且洪文進於警詢時所供述持用之行動電話號碼為0000000000號（見95年度偵字第10356號卷第21頁），被告甲○○於警詢時所供述持用之行動電話號碼則為0000000000號（見95年度偵字第10356號卷第5頁），再觀諸被告甲○○所持用0000000000號行動電話，於95年4月11日中午12時43分起至同年14時15分間，與洪文進所持用之行動電話號碼0000000000號有多達四通之密集聯繫紀錄，有臺灣大哥大股份有限公司關於0000000000號雙向通聯資料查詢表在卷可稽（見95年度偵續字第337號卷第41頁），此與被告甲○○及證人洪文進上揭所述洪文進於95年4月11日15時許向被告甲○○購買海洛因乙節相符，渠等於警詢時所陳述於95年4月11日交易毒品海洛因等情，應屬非虛。雖證人洪文進嗣於偵查、原審及本院上訴審審理時均全然否然向甲○○購買海洛因（見95年度偵字第10356號卷第121頁至第126頁、原審卷三第124頁至第131頁、本院上訴審卷二第43頁），然此與臺灣大哥大股份有限公司關於0000000000號雙向通聯資料查詢表所顯現之事證不符，無非係迴護被告甲○○之詞，尚難採信。至被告甲○○販賣第一級毒品海洛因予洪文進之次數，被告甲○○雖於警詢時供承上開販賣第一級毒品海洛因2次予洪文進等語，然證人洪文進於警詢中證述僅於95年4月11日在三重市○○路與仁愛路口向甲○○購買海洛因1次，依罪疑惟輕原則之法理，應採最有利於被告甲○○之認定，應認被告甲○○僅於95年4月11日，先由洪文進以其所持用之門號0000000000行動電話，與被告甲○○所持用之門號0000000000號行動電話聯繫購毒事宜，被告甲○○並在同日15時許，在臺北縣三重市○○路與仁愛路口，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包予洪文進1次。
㈣又一般施用毒品之人，若係為供自己外出單純施用，則攜帶
供施用之少量毒品即可，被告甲○○於本案為警查獲時，攜帶扣案之第一級毒品海洛因4包（淨重3.05公）及分裝勺、電子磅秤、小湯匙及分裝袋等分裝工具，顯非單純供自己施用，雖被告甲○○被警查獲後另因非法施用毒品行為，經臺灣雲林地方法院以95年度訴字第747號判決判處徒刑確定，然被告甲○○確有與乙○○共同非法販賣第一級毒品犯行，已如上述，自難以其同時有施用毒品犯行，認其所辯未販賣毒品乙節可採。至被告甲○○雖另辯稱95年4月17日查獲被告持有之一級毒品僅有0.3克，數量微小，而非3公克云云。
然本件被告甲○○於95年4月17日為警查獲之海洛因毒品4包，經警扣押後，於95年4月20日送交臺灣臺北地方法院檢察署簽收，並編列人工鑑別編號000000000號，於95年5月3日送法務部調查局鑑定，此有獲案毒品表附於偵查卷可稽（見
95年偵續字第337號第146頁），嗣法務部調查局於95年6月6日完成鑑定出具鑑定通知書，依據鑑定通知書上之管制編號為調科壹字第060011800號（見95年度偵字第10356號卷第166頁），經核其管制編號相符，而法務部調查局鑑定通知書上送驗結果記載：「送驗白粉4包，均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重3.05公克，純度12.92%，純質淨重0.39公克」，本件查獲時之扣押物品紀錄表於備考欄雖記載0.3公克，顯係誤載，應以法務部調查局上開鑑定通知書之記載為準，併此敘明。
㈤按販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販
售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告甲○○上開販賣第一級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告甲○○將毒品販售予陳莉莉、洪文進，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈥綜上，被告甲○○上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足
採信。被告甲○○販賣海洛因之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
二、關於被告乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命部分【即事實欄二部分】：
訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：上開力行路租屋處伊已準備退租，故借給丙○○居住，在該處為警查扣的物品均非伊所有，伊沒有交付第二級毒品甲基安非他命予丙○○云云；惟查：
㈠上開丙○○如何於前揭事實欄四所載之時、地為警查獲，並
扣得透明結晶6包及如附表二所示編號一之物品，嗣再循線查獲被告乙○○，並扣得如附表二所示編號二之物品等情，迭據被告乙○○及同案被告丙○○於警詢、偵查時坦承不諱（見95年偵字第27134號偵查卷第13、78頁、95年偵字第27156號偵查卷第7、40頁），並有各該物品扣案可資佐證。而扣案之透明結晶6包，於偵查時經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，認呈甲基安非他命陽性反應（共毛重13.05公克，因鑑驗使用0.011公克，驗後剩餘毛重共13.039公克），有該公司95年12月20日報告編號CH/2006/C0258號濫用藥物檢驗報告1件附卷可稽（見原審卷二第152頁），且本院再將該扣案之結晶6包送請法務部調查局鑑定純質淨重，鑑定結果認該結晶6包均含甲基安非他命成分，驗餘淨重1.56公克，純質淨重1.23公克，有法務部調查局99年7月9日調科壹字第09900312480號鑑定書在卷可憑（見本院更三審卷）。
㈡次查，同案被告丙○○所持有之上開第二級毒品甲基安非他
命6包，係購自被告乙○○乙節，已據丙○○先於95年11月18日偵查中具結證稱：「（問：扣案之毒品，是不是你的？）電子磅秤不是我的，毒品等物是我的」、「（問：查扣之毒品何來？何時、何地向誰所購得？）是向綽號小倩買的，我是去她三重市○○路○段○號4樓之1小倩的住處向她購買，我向她買了2次以上，最後一次是11、12日就跟她買安非他命，錢是在15、16日才付清」、「（問：小倩之人是否為相片中之人《提示遮住李倩宜姓名之照片》？）是」、「（問：小倩即是你剛剛指認的李倩宜？）是」、「（問：你所購買的安非他命是向誰購買？）李倩宜」、「（問：如何購買？）我向李倩宜買了很多次，時間忘了，最後一次是11、12日買的，買了6千元，有10幾克，他交給我很多小包裝的安非他命，我有將小包的安非他命合在一起變成6包，查獲時我已經用了好幾次，我一天要吸2、3次」、「（問：都是到何處向李倩宜購買？）臺北縣三重市○○路李倩宜的住處購買，亦即查獲地」等語，復於95年11月28日偵查中具結證稱：「（問：95年11月18日證稱你去三重力行路李倩宜住處買安非他命、海洛因？）是。最後一次11、12日向他買安非他命，15、16日才付款」、「（問：何時開始向李倩宜買毒品？）就是95年11月11日、12日」；「（問：你在95年11月28日本署接受偵訊時證稱你向李倩宜買很多次，時間你忘記了，最後一次是95年11月11日、12日，是否如此？）是」等語甚明（95年偵字第27156號卷第41、49、50頁），其前後證述始終一致，被告乙○○雖辯稱丙○○乃事實持有毒品之利害關係人，其暫住被告乙○○承租處，卻遭警查獲，因而懷疑被告乙○○為告密之人，致誣陷查獲之毒品係被告乙○○所販售云云，共同被告丙○○固於本院上訴審審理時證稱：伊在向乙○○借住處所被警察查獲，伊以為是乙○○去報的，所以就咬乙○○云云（見本院上訴審卷二第66頁至第67頁），惟被告乙○○於警詢、偵查、原審準備程序分別供承：「（問：臺北縣三重市○○路○段○號4樓之1由何時、何人承租？）該址是由我本人承租，於95年6月25日承租，一個月租金壹萬壹仟 伍佰 元，租金是我本人繳交」、「（問：該址現由何人居住？）該址現由丙○○居住」、「（問：丙○○去過你三重市○○路承租處？）有去過，他沒有地方住。他說叫我借他住，我要退租了，他叫我不要退租，先給他住」；「我住的地方借給丙○○休息，他說他要跟女朋友要在那裡休息，他說如果去旅社要付壹仟元，所以才叫我借他壹個鐘頭的房間，那裡本來我要退租了」等語（見95年偵字第27134號偵查卷第14、79頁；原審卷一第53頁、本院更一審卷一第154、155頁警詢勘驗筆錄），被告乙○○既同意將租屋處借給被告丙○○使用，顯見被告乙○○與被告丙○○間並無何仇怨，此亦據被告乙○○於警詢時陳稱：「我認識丙○○，他所使用的電話我知道，號碼是0000000000號，他是我朋友，認識很久了，好幾年了。沒有仇恨及金錢糾紛」等語自明（見95年偵字第27134號偵查卷第15頁），證人丙○○並無誣陷被告乙○○之必要，益徵證人丙○○前開所述以6000元之價格向被告乙○○購得扣案甲基安非命乙節，尚屬非虛，其於於本院上訴審所述誣陷被告乙○○之情，顯係迴護被告乙○○之詞，要難採信。被告乙○○翻異前供，所辯其未交付扣案甲基安非他命予丙○○云云，洵不足採。
㈢至本院依最高法院發回意旨再度將扣案之上開甲基安非他命
6包送請法務部調查局鑑定純質淨重，法務部調查局99年7月9日調科壹字第09900312480號鑑定書備考欄固載：「本案毒品證物袋封條登載毛重13.05公克、淨重11.85公克，拆封實際稱得毛重3.20公克、淨重1.58公克」（見本院更三審卷），然查獲上開毒品甲基安非他命6包時，業經警方鑑驗數量為毛重為13.05公克，淨重為11.85公克，有臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單可稽（見95年度偵字第27156號卷第25頁），且該扣案之甲基安非他命於偵查時經送請台灣檢驗科技股份有限公司初次鑑定，該公司95年12月20日報告編號CH/2006/C0258號濫用藥物檢驗報告亦載該扣案之結晶共6包，毛重13.05公克（見原審卷二第152頁），與上開臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單所載數量相符，則本院再將該扣案之甲基安非他命送請鑑驗時，既與查獲該毒品之時間相隔近四年，且前亦經其他單位鑑驗，此過程即不免使扣案之毒品減耗數量，而與查獲當時之數量有不符之情形，是以被告乙○○轉讓上開甲基安非他命6包予丙○○當時之淨重數量，應認係臺北縣政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單所載之11.85公克，併此敘明。
㈣另販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容
易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論；是關於販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，實難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則同一，固屬的論，惟販入或賣出毒品之行為外，仍須有營利之意圖，始足當之，而是否具有營利之意圖，仍應視具體情況認定之，不可一概而論。經查，本件扣案之甲基安非他命6包於查獲時淨重為11.85公克，有臺北縣政政府警察局蘆洲分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單可稽（見95年度偵字第27156號卷第25頁），而依法務部調查局99年7月21日調緝參字第09900331490號函附「95年下半年國內毒品買賣平均價格表」所載（見本院更三審卷），關於甲基安非命大盤於95年下半年之平均最低價為每公斤139萬元，以此計算，每公克則為1390元，若再以本件扣案甲基安非他命淨重11.85公克計，於大盤之平均最低價則為16471.5元，顯逾丙○○所購之價格6000元，參諸丙○○與被告乙○○間並無仇怨，丙○○確有允諾替被告乙○○代送毒品予購毒者葉隆華之情（詳如後述），顯見被告乙○○與丙○○之交情匪淺，被告乙○○以低於市價之價格販賣扣案之毒品甲基安非他命，亦屬可能，被告乙○○無非係提供甲基安非他命以供彼此之需要，尚難認被告乙○○係單純之賣方而從中營利，從而本院認定被告乙○○於本件交易行為並無營利之意圖，其所犯者係轉讓第二級毒品行為。
㈤綜上，被告乙○○上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足
採信。被告乙○○轉讓第二級毒品之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
三、關於被告乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品未遂部分【即事實欄三部分】：
訊據被告乙○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，被告乙○○辯稱：伊等並未販賣甲基安非他命予葉隆華，上開力行路租屋處伊已準備退租，故借給丙○○居住，在該處為警查扣的物品均非伊所有云云；被告丙○○於審判期日經合法傳喚未到庭，惟其於本院準備程序時矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予葉隆華，亦沒有幫乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命云云。惟查：
㈠被告乙○○原姓名為「李倩宜」，於95年2月23日始更改姓
名為乙○○一節，有臺北縣蘆洲市戶政事務所96年1月4日北縣蘆戶字第0950006629號函所附之戶籍謄本1件可稽（見原審卷一第61至62頁）。而被告乙○○之綽號為「小倩」，亦迭據證人丙○○於警詢及偵查時證述在卷（見本院更一審卷一第177頁反面警詢勘驗筆錄、95年度偵字第27156號卷第41頁），參以證人高嶝蓊於原審審理時亦證稱：「（問：甲○○都叫乙○○『小倩』？）我有聽過甲○○叫乙○○『小倩』，但我不是很確定，我只知道甲○○要追求乙○○」、「（問：是否真的聽過甲○○叫乙○○『小倩』？）我剛才已經回答過，我不確定，我印象中好像有又好像沒有，所以我不敢確定」等語（見原審卷三第190、191頁），其雖不能確定被告乙○○即為「小倩」，然其與被告乙○○來往並非密切，此從其證稱：「（問：你是否知道乙○○的原名叫李倩宜？）不知道，因為我跟她沒有什麼交情」等語自明（見原審卷三第190頁），其既不知被告乙○○原名「李倩宜」，復與被告乙○○間沒有交情，如非被告乙○○綽號「小倩」，衡情自不可能似有被告甲○○稱呼被告乙○○「小倩」之印象，然其既然亦有此印象，顯見被告乙○○應為「小倩」無訛。而門號0000000000號行動電話係被告乙○○所使用乙節，已據被告乙○○於警詢、偵查及原審準備程序中自承在卷（見95年偵字第27134號第13至14、20、78頁，及原審卷一第52頁），並經證人丙○○於警詢及偵查中供證屬實（見95年偵字第27156號第42頁、本院卷一第178頁警詢勘驗筆錄）。再者，被告丙○○的綽號係「 宏文 」，且所使用之行動電話門號為0000000000號，亦據被告丙○○於警詢及偵查時供承在卷（見95年偵字第27156號偵查卷第7、57頁，及本院更一審卷一第176、178頁警詢勘驗筆錄），並經被告乙○○於警詢時供證甚明（見95年偵字第27134號偵查卷第15頁，及本院更一審卷一第155頁警詢勘驗筆錄），且被告乙○○、丙○○為警查獲時，確有各該行動電話扣案一節，亦已如前述，參諸法務部調查局、內政部警政署於95年10月19日上午10時起至95年11月17日對被告乙○○所使用之上開0000000000號行動電話進行監聽，有臺灣板橋地方法院檢察署95年10月18日95年 板檢榮秋監 （續）字第000277號通訊監察書影本、監聽譯文等件附卷可稽，其中監聽譯文部分亦經原審準備程序時勘驗在卷，亦有原審96年5月25日準備程序筆錄足參（見原審卷三第60至63頁），依該監聽譯文內容，0000000000號行動電話確有由「小倩」之女子持用，並有與「宏文」所使用之0000000000號行動電話通聯等情，益徵上開0000000000號、0000000000號行動電話分別係被告乙○○、丙○○所使用無訛。又依上開被告乙○○所使用之0000000000號行動電話監聽譯文，被告乙○○、丙○○、葉隆華之間有如下之語音留言、對話：
「⑴95年10月27日晚上10時13分50秒：
Ａ（0000000000）：…Ｂ（000000000）：你剛才有接電話，現在為何不接電話？我要向你買藥，小倩、乙○○，你也接一下。
⑵95年10月28日凌晨1時33分58秒：
Ａ（0000000000）：我拿1000硬的。
Ｂ（000000000）：明天好嗎?
Ａ：好。⑶95年10月28日凌晨1時34分50秒：
Ａ（0000000000）：你拿1張1000給豬尾，你打他家電話。
Ｂ（0000000000）：好。
⑷95年10月28日凌晨1時43分12秒：
Ａ（0000000000）：我叫宏文送過去給你。
Ｂ（000000000）：送到我家喔Ａ（0000000000）：好。」而被告乙○○於警詢時已供承上開通話內容屬實，且接聽電話之人確為被告乙○○等情（見95年偵字第27134號偵查卷第22頁、本院更一審卷一第163頁警詢勘驗筆錄）；被告丙○○於警詢時亦供稱：「（問：來，宏文，警方提示臺灣板橋地方法院檢察署於95年10月18日核發95年板檢榮秋監（續）字第000277號通訊監察書，執行通訊監察0000000000號行動電話監聽內容譯文。「時間，95年10月28日1點33分58秒，綽號豬尾以00-00000000號電話打入被監聽人使用之門號
0000000000說：A我拿1000硬的。B：明天好嗎。A：好。於95年10月28日1時34分50秒被監聽人乙○○以被監聽之門號0000000000打你的行動電話0000000000。A：拿一張1000給豬尾，你打他家電話。B：好啦。於95年10月28日1時43分12秒由被監聽人乙○○使用之門號0000000000打給豬尾電話00-00000000說，A：我叫宏文送過去給你。B：送到我家。A：是。」，是否有此事？）有，結果沒拿到」等語在卷（見本院更一審卷一第181頁）。被告乙○○雖辯稱由監聽譯文95年10月19日至95年10月20日13時8分36秒之對話「A:你野狼，我扭扭，我要找小倩。B：呼，伊沒來。A：這支電話，哪是你拿唷。B：這陣子攏是我列拿。」，可以證明監聽期間0000000000持機人並非伊云云，惟證人丙○○於本院上訴審證稱：「（問：0000000000號行動電話你有印象？）有，此電話是乙○○的」等語（見本院上訴卷二第67頁反面），再徵諸被告乙○○、丙○○、葉隆華於95年10月27日晚上至10月28日凌晨間之0000000000號行動電話監聽內容，該等通話內容屬實，且接聽電話之人確為被告乙○○等情，已如上述，縱由監聽譯文95年10月19日至95年10月20日13時8分36秒之對話，有他人代接之情事，仍難援引為有利於被告乙○○之認定。故被告乙○○前雖辯稱0000000000號電話有借他人使用，前開錄音內容非其聲音云云；被告丙○○前亦否認上開錄音內容為其聲音云云，均無可採。原審雖曾依檢察官之聲請，將該錄音帶送請法務部調查局進行聲紋鑑定，惟因資料未齊備而無法進行鑑定，有該局96年6月11日調科參字第09600249720號函1件可按（見原審卷三第77至81頁），然本院認此部分事證已明，毋庸再行鑑定，併此敘明。
㈡次查，綽號「豬尾」之人係證人葉隆華乙節，已據證人葉隆
華於原審審理時證述明確（見原審卷四第81頁），核與被告丙○○於警詢時之供述相符，且上開（00）00000000號電話係葉隆華住處之電話，亦為葉隆華證述在卷（見原審卷四第81至82頁）。而依上開對話內容，顯示證人即綽號「豬尾」之葉隆華打電話向被告乙○○訂購第二級毒品甲基安非他命，且被告乙○○隨即打電話要求被告丙○○送該葉隆華所訂購之第二級毒品甲基安非他命予證人葉隆華，被告丙○○亦於電話中應允，核與證人丙○○於警詢及偵查時證稱有代被告乙○○送他人所訂購之毒品，且係至被告乙○○之三重市○○路住處拿取甲安非他命，再交付予他人等語相符（見95年偵字第27156號第41至43頁、本院更一審卷一第178至第181頁警詢勘驗筆錄），又其等間僅以「1000硬的」、「1張1000」等簡單字句溝通，即可了解彼此間之意思，顯見被告乙○○與證人葉隆華間，及被告丙○○與被告乙○○間，對「1000硬的」、「1張1000」之事已有一定之合意、瞭解，足證被告丙○○確有於前揭時地依被告乙○○之指示，將綽號「豬尾」之葉隆華向被告乙○○購買之第二級毒品甲基安非他命拿給葉隆華。至證人葉隆華於原審審理時證稱並未向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命云云，則與上開監聽譯文內容不符，其所證即與事實不符，顯係迴護被告乙○○、丙○○之詞，要無可採。凡此均足徵被告乙○○先與葉隆華於電話中約明以1000元之價格，販賣甲基安非他命予葉隆華，乙○○再撥打丙○○所持用之門號0000000000號行動電話，囑由丙○○至被告乙○○上開租屋處拿取欲販售予葉隆華之甲基安非他命，再送至葉隆華之住處，丙○○並應允之，，被告乙○○與丙○○顯有販賣甲基安非他命之犯意聯絡，且被告乙○○與葉隆華就甲基安非他命買賣之價金、標的物已有合意，並已著手於甲基安非他命之交付，然被告丙○○於警詢時堅稱葉隆華尚未拿到上述毒品（見本院更一審一第180頁背面之警詢錄音帶勘驗筆錄），於偵查時亦供稱未幫乙○○交付毒品予葉隆華等語（見95年偵字第27156號卷第57頁），且無其他證據足以證明被告乙○○、丙○○於事後確有將欲販售之甲基安非他命交予葉隆華，則被告乙○○、丙○○既未能交付所欲販售之甲基安非他命予葉隆華，僅能認被告乙○○、丙○○之行為係屬販賣未遂，被告乙○○、丙○○所辯渠等並未販賣甲基安非他命云云，均難採信。
㈢按販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣販賣第二級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告乙○○、丙○○將毒品甲基安非他命販售予葉隆華，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈣綜上，被告乙○○、丙○○上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之
詞，不足採信。被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品未遂之犯行，洵堪認定，應予依法論處。
四、本案新舊法之比較適用部分：㈠查被告甲○○行為後，刑法及刑法施行法部分條文業於94年
2月2日修正公布，95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。又依修正前後刑法之規定，並無有利或不利之情形，無庸為新、舊法之比較，個案如有其他應刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。經查：
①修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以
上」，復依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高為10倍，折算新臺幣為30元；於本次修正後刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，依修正前法律之規定，被告甲○○所犯上開販賣第一級毒品罪，若併科罰金，其最低度為新臺幣30元；若依修正後之法律規定，其所犯上開販賣第一級毒品罪若併科罰金，其最低度為新臺幣1千元，是修正後之規定並非較有利於被告甲○○。
②刑法第56條連續犯規定經刪除後，基於概括犯意所為之數
行為，自95年7月1日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪，本件被告甲○○販賣第一級毒品之犯罪行為，均發生於修正條文施行之前，被告甲○○所為之各次販賣第一級毒品行為，時間、地點各均獨立，依修正前刑法第56條之規定，論以連續犯之一罪，顯對被告甲○○較為有利。
③修正前刑法第64條第2項原規定：「死刑減輕者，為無期
徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」，而修正前刑法第65條第2項原規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，於本次修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，而修正後刑法第65條第2項則規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊法適用結果，修正後分別將刑法第64條第2項、第65條第2項之死刑、無期徒刑減輕規定，由「為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑」、「為7年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為20年以下15年以上有期徒刑」，是修正後之規定並非較有利於被告甲○○。
④修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量
減輕其刑。」，修正後刑法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，為法院就酌減審認標準見解之明文化，對被告甲○○而言，修正前後之規定，亦無有利或不利之情形。⑤另修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行
為，皆為正犯」，而修正前刑法第28條則規定：「二人以上共同實施犯罪之行為，皆為正犯」。依上開條文之修正說明，基於近代刑法之個人責任原則及法治國人權保障之思想，修正後刑法第28條之規定，將共同正犯之參與類型，確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯，否認所謂「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，惟仍無礙於「共謀共同正犯」仍應受處罰之立場。就本件被告甲○○所成立共同正犯參與類型，因被告係直接從事構成要件犯罪事實之情形，則適用新舊刑法結果並無二致，對被告甲○○而言，並無有利或不利之情形。
⑥綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，依修正後刑
法第2條第1項前段規定，就被告甲○○部分，應擇整體適用較有利之95年7月1日修正條文施行前刑法第28條、56條、第59條、第64條第2項、第65條第2項之規定（參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨）。
㈡復按被告甲○○、乙○○、丙○○行為後，毒品危害防制條
例第4條第1項有關販賣第一級毒品及第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪法定本刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第1項係規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定處斷。
五、本案之論罪科刑：㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第
一級毒品，不得非法販賣。核被告甲○○如事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告甲○○持有上開第一級毒品海洛因之低度行為，應分別為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後二次販賣第一級毒品海洛因之行為，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以連續販賣第一級毒品罪，並加重其刑（被告所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘併科罰金部分加重其刑）。被告甲○○與乙○○間就上開販賣第一級毒品予陳莉莉之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○販賣第一級毒品予洪文進部分雖未據起訴，然此部分與檢察官起訴被告甲○○販賣第一級毒品予陳莉莉部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判，附此敘明。被告甲○○販賣第一級毒品之對象雖包括陳莉莉、洪文進2人，然其每次販賣之數量為1小包，所得共計2000元，其販賣毒品之數量非鉅，以其情節論，惡性尚非重大不赦，若依法定本刑科處最輕本刑無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，爰依修正前刑法第59條酌量減輕其刑，並先加後減之。㈡甲基安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁
藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條轉讓禁藥之處罰（七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰（六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金）為重，是轉讓安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量（依被告行為時行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上），或成年人對十八歲以上之未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（參照最高法院98年台上字第6962號判決意旨）。查被告乙○○如事實欄二所示之轉讓甲基安非他命行為，其所轉讓甲基安非他命6包，合計淨重11.85公克，業如前述，達被告行為時行政院93年1月7日院台法字第0930080551號令訂定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，而應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，核被告乙○○如事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，公訴人認被告乙○○此部分係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實同一範圍內變更起訴法條。被告乙○○轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至起訴意旨雖認被告乙○○上開轉讓第二級毒品予丙○○之犯行係與陳莉莉共同為之云云，惟此為被告乙○○所否認，且依丙○○所述，其係撥打被告乙○○所使用之0000000000號行動電話向被告乙○○買受毒品，與同案被告陳莉莉無涉，檢察官亦未提出被告乙○○此次犯行係與陳莉莉共同所為之證據，且公訴檢察官亦於原審審理時當庭減縮（見原審卷二第61頁），此部分起訴意旨顯有誤會，併此敘明。又被告乙○○轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，業如前述，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑。
㈢查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第
二級毒品，不得非法販賣。核被告乙○○、丙○○如事實欄三所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。起訴書所載被告乙○○、丙○○此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪嫌，顯有誤會，併此敘明（按既遂與未遂之間毋庸變更起訴法條，惟本院仍於審判時當庭諭知被告乙○○、丙○○二人涉犯上開販賣第二級毒品未遂罪嫌）。被告乙○○、丙○○持有甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告乙○○、丙○○就上開販賣第二級毒品未遂犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又查，被告丙○○有如事實欄所載科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1件在卷可稽，其於上開徒刑執行完畢後五年之內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（被告丙○○所犯販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。被告乙○○、丙○○著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟未生交付毒品之結果，為未遂犯，均爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並就被告丙○○部分先加後減之。
㈣被告乙○○所犯上揭轉讓第二級毒品罪及販賣第二級毒品未遂罪二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：（一）被告甲○○自95年2月10日起至同年3
月20日止，連續在臺北縣三重市、蘆洲市等地，共同販賣第一級毒品海洛因予詹朝陽多次；（二）被告甲○○自95年4月間起，與陳莉莉及詹朝陽共同在臺北縣三重市○○路口及蘆洲市等地，販賣海洛因予不特定人士部分，因認被告甲○○涉係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌云云。訊據被告甲○○堅決否認上開販賣第一級毒品罪嫌，辯稱：伊並販賣海洛因予詹朝陽及其他人等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年臺上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又當事人得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務。蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院91年度臺上字第5846號判決可資參照）。
經查：
①證人即共同被告詹朝陽固於警詢及偵查中分別證稱：「（
問：你所施打毒品海洛因自何處取得？價格為何）是我朋友綽號 阿宏 購買，每壹小包新臺幣壹仟元」、「（問：你共向綽號阿宏購買幾次？）從95年2月10日至95年3月20日左右起向綽號阿宏購買約20次，每次都打手機門號0000000000給阿宏約地點交易，交易地點都在三重、蘆洲網咖店、馬路口，我每次購買都是每壹小包壹仟元整」（見95年偵字第10356號偵查卷第28頁）；「（問：何時開始向甲○○買海洛因？）今年過完年後」、「（問：是否為農曆年？）是」、「（問：你向甲○○買過幾次？）約4、5次」、「（問：你於警詢稱前後約20次，究竟向甲○○買過幾次？）大約20次」、「（問：你向甲○○買什麼？）海洛因」、「（問：價格？）1包1000元」「（問：你於警詢及本署偵訊中陳稱你向甲○○購買海洛因約20次，是否如此？）是」、「（問：你從何時開始向購買海洛因？）95年2月10日到95年3月10日」、「（問：每次購買數量、地點、金額？）每次買1小包1000元、交易地點大都在三重、蘆洲的網咖等」、「（問：你之前如何與甲○○聯絡購買海洛因事宜？）我打甲○○行動給他，他的號碼就是我在警局講的那個號碼」等語（見95年偵續字第337號偵查卷第159、196至197頁），依證人詹朝陽上開證述，詹朝陽自95年2月10日起至95年3月20日止多次向被告購買海洛因，每次均係撥打被告甲○○所持門號0000000000行動電話約定地點交易，然證人詹朝陽於偵查時證述其均係以門號0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡等語（見95年度偵續字第337號卷第160頁），且依證人詹朝陽於警詢時所陳報之聯絡電話號碼為（00）00000000（見95年偵字第10356號卷第26頁），其為警查獲時所扣其持用之行動電話門號則為0000000000號，亦有扣押物品目錄表可稽（見95年偵字第10356號卷第27頁、第50頁），惟觀諸卷附臺灣大哥大股份有限公司關於被告甲○○所持用之0000000000門號之雙向通聯資料，該門號自95年2月10日起至95年3月20日止，於該段期間並無與詹朝陽所持用門號0000000000、0000000000行動電話或（00）00000000聯繫（見95年度偵續字第337號卷第8頁至第12頁），則證人詹朝陽上開所證其自95年2月10日起至95年3月20日止多次撥打被告甲○○所持門號0000000000行動電話約定地點交易毒品海洛因等重要情節，顯與事實不符，其上開證詞即非無重大瑕疵可指，自不能令本院遽信，況證人詹朝陽迭於原審及本院上訴審、更二審審理時均全然否認有向被告甲○○購買海洛因之情（見原審卷三第117頁至第123頁、本院上訴審卷三第130頁至第131頁、本院更三審卷第107頁至第108頁），至證人陳莉莉於警詢時雖亦證述：伊及詹朝陽之前都是向乙○○及甲○○購買毒品等語（見95年度偵字第10356號卷第35頁），然證人陳莉莉之上開證詞就詹朝陽向被告甲○○購毒之時間、地點均付之厥如，失諸籠統，亦不足以證明被告有於公訴意旨所指於上開時地販售海洛因予詹朝陽之犯行。
②次查，證人陳莉莉雖於警詢時證稱：「（問：你於何時、
何地幫乙○○及甲○○交易一級毒品海洛因？如何交易？）在95年3月20日左右的時候，乙○○及甲○○會打電話給我及詹朝陽共同使用的行動電話0000000000號給我們，要我們過去臺北縣三重市市上的住處，我們過去後就在他的住處等，如果有人打電話向乙○○及甲○○購買毒品，他們就會要我們去幫他們送一級毒品海洛因，我們出門時他們就會告訴我們地方、男女及要收多少錢，大部分是詹朝陽出去送，有時候詹朝陽還沒有回來，他們就會要我幫他送，我一天大約幫忙送2、3次，詹朝陽比較多次，他們每天中午之前都會打電話要我們過去」、「（問：
你為何要幫乙○○及甲○○販賣毒品？乙○○及甲○○給你何代價？）我及詹朝陽之前都是向乙○○及甲○○購買毒品，後來因為沒有錢購買一級毒品，所以乙○○就要我們幫他們販售毒品，然後一天讓我及詹朝陽使用大約3次的一級毒品海洛因，有時也會拿伍佰至壹仟元給我們」、「（問：你最後一次幫乙○○及甲○○販售毒品在何時、何地？）在95年4月13日玟蒂及甲○○沒有住在臺北縣三重市○○路路口的時候，他們就會到我住的地方要我們幫他送一級毒品到蘆洲市海霸王餐廳給買毒品的人，我最後一次是幫乙○○在95年4月16日晚上20時許送到蘆洲市海霸王餐廳給一個男子，然後收取新臺幣壹仟元，我不知道詹朝陽最後一次在何時」、「有人打電話向乙○○及甲○○購買毒品時，他們才將毒品交給我，我交易完成後，我回到住處時才將錢交給乙○○及甲○○」等語（見95年偵字第10356號偵查卷第34至36頁）；另證人詹朝陽亦於警詢及偵查中證稱：「（問：你於95年3月20日後所施打毒品海洛因自何處購得？價格如何）是由綽號阿宏提供，但不用錢，因我已經沒錢購買毒品，所以我向阿宏建議幫忙販售，所以阿宏同意提供毒品，且會給我零用錢，且沒錢時可以開口向他先借用」、「（問：你如何幫忙綽號阿宏販賣毒品海洛因？）綽號阿宏會先以手機0000000000號打我手機0000000000號電話給我，然後告訴我毒品放置何處後，我再騎機車前往放置地點取得毒品，再依指示交易地點販售毒品」、「（問：你於何時開始幫忙綽號阿宏販賣毒品？）約於95年3月20日起至95年4月16日止」、「（問：你平均每天要販售幾次給毒友？）不一定，大約都10幾次」、「（問：你於95年4月16日共幫忙販售幾次毒品？交易金額多少?）約有10次，新臺幣壹萬餘元整（我沒有記清楚）」、「（問：你幫忙販售毒品交易地點為何？）大都約在蘆洲、三重網咖店地區交易」、「（問：警方於95年4月17日在三重市○○路○段○○○號前查獲犯嫌叫甲○○，你當場指認是否就是你向他購買毒品海洛因及你幫忙他販售毒品海洛因之人？）沒錯，就是警方查獲甲○○就是我向他購買毒品海洛因及幫忙他販售毒品海洛因之人」（見95年偵字第10356號偵查卷第27至30頁）、「（問：95年3月20日之後你與女友陳莉莉幫甲○○賣海洛因？）是，只有賣過一次。他打電話給我及陳莉莉，指示我們到他指定的地點拿海洛因，再送去給客戶」、「（問：
你們將海洛因送去給買主，要如何交海洛因？）甲○○會告訴我們買主所在地點，我與陳莉莉在現場」、「（問：
所以是甲○○事先告訴你們買主稱謂？）是」、「（問：
95年9月21日訊問時，你說你有幫甲○○賣過一次海洛因？）是」、「（問：你幫甲○○送海洛因給買主？）我只有幫過1次，時間在95年3月10幾號，其他跟我上次講的一樣」等語（見95年偵續字第337號偵查卷第159、171、196至197頁），惟陳莉莉與詹朝陽對於被告甲○○與乙○○究竟販賣毒品海洛因予何人，及每次販售之數量、金額若干等節均語焉不詳，且渠等就如何取得毒品再交付予買受人之方式，陳莉莉證稱：「有人打電話向乙○○及甲○○購買毒品時，他們才將毒品交給我，我交易完成後，我回到住處時才將錢交給乙○○及甲○○」，詹朝陽則證稱：「綽號阿宏會先以手機0000000000號打我手機0000000000號電話給我，然後告訴我毒品放置何處後，我再騎機車前往放置地點取得毒品，再依指示交易地點販售毒品」，二者所述亦有不同。另詹朝陽就其為被告甲○○代送毒品之次數，先於警詢證稱：自95年3月20日起至95年4月16日止平均每天要販售約10幾次給毒友；嗣於偵查中改稱：伊只有幫甲○○送過1次海洛因，時間在95年3月10幾號等語，先後所述不一，均顯有瑕疵，是單憑陳莉莉、詹朝陽於警詢、偵查中所述，亦不足認定被告甲○○涉犯販賣第一級毒品罪。
③綜上，公訴人所舉上開證據，均不足以證明上開公訴意旨
所指被告甲○○販賣海洛因予詹朝陽，及其與詹朝陽、陳莉莉共同販賣海洛因予其他不特定人之犯罪事實，尚難認被告甲○○有公訴人所指前開販賣第一級毒品之行為，本應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，自不另為無罪之諭知。
㈡至除被告甲○○如事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因予陳
莉莉1次之犯行外，起訴書另載被告被告甲○○自94年5月起至95年3月間日止，其餘多次販賣第一級毒品海洛因予陳莉莉之行為部分，經勾稽證人陳莉莉、高嶝蓊之證詞及被告甲○○之供詞後，並無其他積極之事證，足以證明前述論罪所認定之次數外之犯行，業如前述，就此部分本應為被告甲○○無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，亦不另為無罪之諭知。
七、原審以被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告乙○○如事實欄二所示之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，原審認係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，自有未洽；（二）被告乙○○、丙○○如事實欄三所示之行為，核屬販賣第二級毒品未遂犯行，原審認係販賣第二級毒品既遂之犯行，亦有違誤；（三）本件檢察官所起訴被告甲○○販賣海洛因予詹朝陽部分，及其與詹朝陽、陳莉莉共同販賣海洛因予其他不特定人之部分，係屬犯罪不能證明，因公訴人認該部分與被告甲○○前揭論罪部分有裁判上一罪之連續犯關係，則就此部分自應為不另為無罪之諭知，原審未予詳查，就此部分逕為論處被告甲○○罪刑，容有未洽；（四）被告三人行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項有關販賣第一級毒品、第二級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，原審未及比較新舊法後予以適用，亦有未洽；（五）原判決雖認被告甲○○與乙○○、洪文進共同連續於95年4月15日下午5時許、4月16日晚上7時許，在臺北縣三重市忠孝橋旁、蘆洲市海霸王餐廳及三重市○○路與忠孝路口，販賣第一級毒品予不詳姓名者各一次，並認此部分與已起訴部分有裁判上一罪關係而併予審究。然此部分被告甲○○究竟販賣第一級毒品予何人，每次販賣之數量、金額若干均屬不詳，原審判決率予認定被告甲○○成立犯罪，尚有未洽；（六）警方於95年11月17日晚上7時許，在被告乙○○住處查獲被告丙○○，所扣得之甲基安非他命6包（合計驗餘淨重
1.56公克，純質淨重1.23公克），既與被告乙○○轉讓第二級毒品犯行有關，且係查獲之毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1項之規定諭知沒收銷燬，惟原判決未就上開扣案毒品諭知沒收銷燬，尚有違誤；（七）毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知連帶沒收。原審就被告甲○○與乙○○共同販賣第一級毒品予陳莉莉部分，及被告乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品部分，分別成立共同正犯，但對於共同販賣毒品所得之部分，並未採連帶沒收主義，分別諭知連帶沒收、抵償，亦有違誤；（九）行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權即移轉於消費者（最高法院97年度台上字第5854號判決參照），原判決認如附表一編號四所示甲○○所申請使用之0000000000號、附表二編號二所示丙○○所申請使用之0000000000號行動電話SIM卡，仍屬電話公司所有，不予沒收，亦有未洽。被告甲○○、乙○○、丙○○執前詞否認犯罪，提起上訴，雖無理由，惟原審判決既有上開可議，即無可維持，應由本院就原判決關於甲○○販賣第一級毒品部分，暨乙○○、丙○○販賣第二級毒品有罪部分均予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌被告甲○○前有施用毒品紀錄（不構成累犯），品性非佳，其竟不事正當營生，不顧海洛因流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品供陳莉莉、洪文進施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，且其於犯後仍否認犯行，並未悔悟，惟其販售之毒品數量非鉅，所得有限，及被告乙○○、丙○○均正值青、壯年，竟不思循正當途徑獲取財物，且均有施用毒品之前科或曾經觀察勒戒，有各該被告之本院被告前案紀錄表一件附卷可稽，均應明知毒品對身心戕害甚鉅，且為政府嚴令禁止流通之違禁物，被告乙○○非僅有轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○之行為，且為貪慾圖利，進而與被告丙○○為販賣毒品甲基安非他命犯行，不僅法治觀念淡薄，亦嚴重戕害國人健康，犯後復均矢口否認犯罪，並無悔意，惟念其中被告乙○○與被告丙○○原欲販賣甲基安非他命予葉隆華一包，其販售之毒品數量非鉅，所得有限，兼衡被告丙○○曾於警詢、偵查中坦承部分犯行等一切情狀，分別量處如主文所示第二項、第三項、第四項所示之刑。並就被告乙○○部分定其應執行有期徒刑五年。
八、沒收之諭知：㈠關於被告甲○○販賣第一級毒品罪項部分：
被告甲○○於本案為警查獲時，攜帶扣案之第一級毒品海洛因4包及如附表一所示之分裝勺、電子磅秤、小湯匙及分裝袋等分裝工具，衡情顯非單純供自己施用，而係其所有供販賣之用，業如前述，則扣案之海洛因4包（合計淨重3.05公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至鑑驗耗損部分之白粉業已滅失，無庸為沒收銷燬之諭知。又扣案上開海洛因外包裝袋4個，及附表一所示小湯匙1支、電子磅秤1台、分裝勺3支、分裝袋3個，均係被告甲○○所有，且為供販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。扣案之門號0000000000行動電話1支（含SIM卡1枚）及門號0000000000（不含SIM卡，該0000000000號門號之申請人係案外人 劉進發 ，有遠傳電話股份有限公司使用人資料各1紙附於95年偵續字第337號偵查卷第56頁可稽，非共犯乙○○所有）分屬被告甲○○及共犯乙○○所有，且係其等用以供聯繫販賣第一級毒品海洛因之用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。
至於被告甲○○遭警查扣之安非他命吸食器1個、玻璃球1個、注射針筒2支，均係施用毒品之工具，無證據足以證明與本件被告甲○○販賣第一級毒品海洛因之犯行有何關聯，爰不併予宣告沒收。未扣案被告甲○○販賣第一級毒品予陳莉莉、洪文進所得共計2000元，係被告甲○○所有因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收（其中1000元部分應與乙○○連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中1000元部分應連帶以其與乙○○之財產抵償之）。
㈡關於被告乙○○所犯轉讓第二級毒品罪項部分：
本件於95年11月17日為警查獲丙○○時所扣得甲基安非他命6包（合計驗餘淨重1.56公克，純質淨重1.23公克），係查獲之被告乙○○所轉讓第二級毒品，自應於被告乙○○所犯轉讓第二級毒品罪項下，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，至鑑驗耗損部分之甲基安非他命業已滅失，毋庸為沒收之諭知。另上開甲基安非他命之外包裝袋6只，因業已移轉予受讓者所有，已非被告乙○○所有供犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。至未扣案被告乙○○轉讓前揭毒品所得價金6000元，係其所有因犯罪所得之財物，應依同條例第19條第1項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢關於被告乙○○、丙○○共同販賣第二級毒品未遂罪項部分：
扣案如附表二所示之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）及0000000000號行動電話1支（不含SIM卡，因該門號SIM卡之申請人為同案被告詹朝陽，有遠傳電信股份有限公司電話申請人資料、台灣大哥大資料查詢各1件附於原審卷一第67頁可稽，非屬被告乙○○所有）分屬被告丙○○、乙○○所有，且係其等用以供聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命予葉隆華之用，已如前述，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。又被告乙○○、丙○○因故未能將所販賣第二級毒品甲基安他命交予葉隆華，並無證據證明被告乙○○、丙○○業已向葉隆華取得約定之買賣毒品價款1000元，則該販毒價款既未移轉予被告乙○○、丙○○所有，即非被告所有因犯罪所得之財物，尚難依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於扣案之電子磅秤1台、分裝勺1支、摻有海洛因之香菸半支、吸食器1組、玻璃球吸食器1個，及扣案之0000000000、0000000000號行動電話，均無證據證明與被告乙○○、丙○○本件犯罪有何關聯；又本件自被告乙○○處扣得之現金10000元，並無證據證明與被告乙○○販賣第二級毒品甲基安非他命有關，以上物品均無證據足以證明與本件被告乙○○、丙○○販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行有何關聯，爰不予宣告沒收，附此敘明。
丙、被告丙○○經合法傳喚無正當理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項，毒品危害防制條例第8條第2項、第6項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第47條第1項、第25條第2項、第51條第5款，修正前刑法第28條、56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官王壬貴到庭執行職務。
中華民國99年9月23日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國99年9月27日附表一┌──┬───────┬───────────────┬────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────┼───────────────┼────────┤│一│分裝勺│叁支│被告甲○○所有供│││││販賣第一級毒品所│││││用之物│├──┼───────┼───────────────┼────────┤│二│電子磅秤│壹臺│被告甲○○所有供│││││販賣第一級毒品所│││││用之物│├──┼───────┼───────────────┼────────┤│三│小湯匙│壹支│被告甲○○所有供│││││販賣第一級毒品所│││││用之物│├──┼───────┼───────────────┼────────┤│四│行動電話│壹支（含0000000000之SIM卡壹張│⑴0000000000號行││││）、壹支（不含0000000000號SIM│動電話係被告呂││││卡壹張）│ 志宏 所有供販賣│││││第一級毒品予洪│││││文進所使用；│││││⑵0000000000號行│││││動電話係共犯李│││││玟蒂所有供販賣│││││第一級毒品予陳│││││莉莉所使用，至│││││該門號SIM卡申│││││請人為案外人劉│││││進發，非被告呂│││││志宏或共犯 李玟 │││││蒂所有。││││││├──┼───────┼───────────────┼────────┤│五│分裝袋│叁個│被告甲○○所有供│││││販賣第一級毒品所│││││用之物│└──┴───────┴───────────────┴────────┘附表二┌──┬───────┬───────────────┬───────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────┼───────────────┼───────┤│一│行動電話│壹支（含0000000000號SIM卡壹張│為被告丙○○所││││）│有供販賣第二級│││││毒品所用之物。││││││├──┼───────┼───────────────┼───────┤│二│行動電話│壹支（不含0000000000號之SIM卡│0000000000號行││││壹張）│動電話為被告李│││││玟蒂所有供販賣│││││第二級毒品所用│││││之物，惟該門號│││││SIM卡之申請人│││││為詹朝陽，非被│││││告乙○○或共犯│││││丙○○所有│└──┴───────┴───────────────┴───────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。