裁判字號：最高法院98年台上字第6572號刑事判決
裁判日期：民國98年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六五七二號上訴人甲○○
乙○○共同選任辯護人 梁水源 律師上訴人丙○○選任辯護人 袁岳衡 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年八月二十五日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第一三０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵續字第三三七號，九十五年度偵字第二七一三四、二七一五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○有其事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於甲○○販賣第一級毒品部分，乙○○、丙○○販賣第二級毒品有罪部分之科刑判決，改判仍從一重論處甲○○共同連續販賣第一級毒品罪刑，乙○○販賣第二級毒品及共同販賣第二級毒品二罪刑，丙○○共同販賣第二級毒品（累犯）罪刑，固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應經調查，依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。不得未經調查，即憑空以警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。否則警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。卷附證人即同案被告 詹朝陽 、 洪文進 、丙○○於警詢之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力。原判決以該證人於警詢供述與第一審之證述不符，徒以「其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會」，應具較可信之特別情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，該陳述自有證據能力（見原判決第九頁㈤）。既未就詹朝陽等警詢陳述之外在環境、條件等，說明何以具有特別可信情形；對該審判外陳述如何係證明甲○○、乙○○本件犯罪事實存否所必要之要件，亦未置一詞，遽以上情認詹朝陽等審判外之陳述具證據能力，而執為甲○○、乙○○犯罪之部分論據（見原判決第十七頁⑵、第十八頁⑶、第二三頁第十三行以下、第二四頁倒數第八行），難謂適法。㈡、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故符合犯罪構成要件之具體社會事實，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及理由，始足為適用法律之依據。毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之販賣毒品之罪，以行為人主觀上有營利之目的或意思，而販入或賣出該毒品或二者兼而有之者，為其構成要件。故行為人於行為時主觀上有無此項營利之犯意，自應於判決事實欄內為詳實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據及得心證之理由，始稱適法。依原判決事實欄之記載乙○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於所載時間，販賣六包甲基安非他命予丙○○，並論處乙○○販賣第二級毒品罪刑等情。而乙○○是否具營利意圖，攸關其應否負販賣毒品之罪責，自應於事實欄明白記載，並於理由欄詳細說明。乃原判決於事實欄就其主觀上具有營利意圖，未詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據。㈢、事實審法院對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，以期發見真實，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，即難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：被告以外之人於審判中，滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。其立法理由乃考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外承認該審判外之陳述，得採為證據。惟此未能供述之原因，係指於審判中為證據調查之際，仍然存在之情形而言，如法院於調查證據時，此一原因已然不存在，即無本條款規定之適用。原判決認定甲○○有其事實欄所載之販賣毒品海洛因犯行，依理由之說明，係以證人 陳莉莉 於警詢之供詞為其部分論據（見原判決第十六頁⑴、第十八頁第一、二行），而甲○○及其選任辯護人於原審已爭執該警詢陳述之證據能力（見原審更㈠卷㈠第一０五頁背面、第一二一之一頁背面）。原判決就此部分則說明陳莉莉因所在不明，經第一審傳喚未到而通緝在案，該證人於警詢之供述依前揭條款之規定具證據能力等旨（見原判決第四頁第五行以下），並採為判斷甲○○犯罪事實之基礎。然稽諸卷內資料，第一審通緝陳莉莉之時間係民國九十六年五月十八日（見第一審卷㈢第三一頁），原審則於九十八年八月十一日進行審判期日程序（見原審更㈠卷㈡第八二頁），則該證人無法到庭陳述之原因，是否已不存在，尚非無疑。原判決未予查明，遽謂陳莉莉仍有不能陳述之情形，依上開規定認其警詢供述得為證據，其法則之適用難謂適當，併有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣、有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其所憑之證據及其認定之理由，以使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，為理由不備，其判決當然違法。原判決事實欄認定丙○○為獲致免費毒品施用，竟意圖營利，與乙○○基於販賣毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由丙○○取得乙○○交付之甲基安非他命至所載地點，販賣予 葉隆華 ，丙○○並收取乙○○給予數量不等之甲基安非他命之報酬，而論處丙○○共同販賣第二級毒品罪刑（見原判決第三頁倒數第十四行以下）。但對如何認定丙○○係圖獲致免費毒品施用而參與販毒及乙○○有交付毒品予丙○○為報酬等事實，於理由內未說明所憑之證據及其認定之理由，有判決不備理由之違法。㈤、共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收或抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產連帶抵償之。原判決認定甲○○與乙○○（販賣第一級毒品犯嫌另行偵辦）共同連續販賣毒品海洛因，犯罪所得計新台幣（下同）二萬二千元；乙○○與丙○○共同販賣毒品甲基安非他命，計得款一千元。倘均無訛，主文欄自應分別就其等共同販賣毒品所得項下諭知「連帶沒收」及於全部或一部不能沒收時諭知「連帶抵償」之意旨。但其主文欄未依據前述共同正犯連帶之法理，併為「連帶抵償」之諭知，有適用法則不當之違誤；又原判決主文欄關於乙○○毒品沒收之記載：「乙○○販賣第二級毒品，……，扣案之第二級毒品甲基安非他命陸包……均沒收銷燬之。又共同販賣第二級毒品，處有期徒刑……。應執行有期徒刑玖年，扣案（毒品外之其他物品）均沒收……。」對乙○○應執行沒收部分，未為前揭毒品沒收銷燬之諭知，同有違誤。以上或為上訴人等上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於甲○○、乙○○不另為諭知無罪部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十一月五日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十一月十日
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