裁判字號：臺灣高等法院98年上字第764號民事判決
裁判日期：民國99年08月25日
裁判案由：返還買賣價金
臺灣高等法院民事判決98年度上字第764號上訴人甲○訴訟代理人 林仕訪 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 呂理胡 律師
唐永洪 律師上列當事人間返還買賣價金事件，上訴人對於中華民國98年6月22日臺灣新竹地方法院97年度訴字第57號第一審判決提起上訴，本院於99年8月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰貳拾捌萬元，及自民國九十八年九月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣柒拾陸萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人如以新台幣貳佰貳拾捌萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：…事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。…如不許其提出顯失公平者，民事訴訟法第447條第1項定有明文。查民國（下同）93年6月3日兩造簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由上訴人以新臺幣（下同）1,880萬元，向被上訴人購買其所有坐落新竹縣○○鎮○○段204、208地號土地（下稱系爭204、208地號土地），及系爭204地號土地上1棟2層水泥磚牆造之花房雞舍、3棟鐵皮屋，暨系爭208地號土地上門牌號碼為新竹縣○○鎮○○路134之1號2樓農舍1棟（下稱系爭農舍）。上訴人於原審以被上訴人給付不能為由，於94年2月25日、同年3月7日解除系爭買賣契約，並依民法第259條解除契約後之回復原狀，請求被上訴人返還已給付之價金378萬元。嗣上訴後，於98年7月23日再以上訴理由書狀催告被上訴人履約未果，於本院99年3月22日準備程序期日以被上訴人給付遲延為由，解除系爭買賣契約等情（見本院卷第69頁反面）；並於本院主張依民法第252條規定酌減違約金。上訴人所提出前開2新攻擊或防禦方法，前者以給付遲延解除契約之事實發生於第一審法院言詞辯論終結後，且2新攻擊或防禦方法若不許其提出，實顯失公平，揆諸前開規定，均應准許其提出。
二、次按民事訴訟法第270條之1第3項前段規定應受其拘束之爭點協定，係指當事人就其既已主張之爭點，經依同條第1項第3款或第2項為協定者而言；至於協定前未經當事人主張之爭點，既不在協定範圍，自不受協定之拘束（最高法院94年度台上字第493號裁判意旨參照）。查本件訴訟經原審法官協議兩造爭點為：被上訴人得否以系爭買賣契約給付不能解除之並請求返還買賣價金？（見原審卷㈠第141頁反面）參酌兩造達成協議後，兩造除針對系爭農舍是否坐落系爭208地號土地有無給付不能之情況各自攻防外，上訴人並提及系爭204地號土地登記錯誤等語（見原審卷㈠第141頁反面），被上訴人亦提及與系爭204地號土地移轉登記有關之該地號上建物花房、雞舍相關問題均約定於系爭買賣契約內，故無給付不能等語（見原審卷㈠第141頁反面），是兩造於原審所協議之爭點自包括系爭204地號土地所有權移轉有無給付不能之情形。又上訴人迄上訴本院始催告被上訴人履約未果，並以給付遲延為由解除系爭買賣契約，已如前述，乃原審為前開爭點協議前，上訴人尚未主張之爭點，上訴人自不受前開協議之拘束，本院自應就此爭點審理之。被上訴人抗辯上訴人應受原審爭點之協議，不得再主張系爭204地號土地有給付不能及系爭買賣契約有給付遲延之情形，自不足取。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：兩造於93年6月3日簽訂系爭買賣契約，上訴人於簽約當日給付定金2萬元，翌日即交付移轉登記所須資料予代書 李後輝 ，並於同年月15日給付第1期價款376萬元，然因被上訴人無法取得系爭204、208地號土地之農業用地作農業使用證明書（下稱農用證明），致無法辦理過戶手續，而系爭農舍經測量係坐落於系爭204、208地號土地上，且未經第1次所有權登記，無從辦理移轉登記，又與系爭農舍相連之附屬建物亦遭被上訴人拆除，另系爭204地號土地上之4棟建物均屬違建，因被上訴人迄未補辦建築使用執照，依法不能為產權移轉登記，上訴人乃以被上訴人給付不能為由，分於94年2月25日、同年3月7日通知被上訴人解除系爭買賣契約；縱被上訴人事後能辦理系爭208地號土地所有權移轉，惟因無法辦理移轉系爭204地號土地所有權，仍屬非按債之本旨提出給付，上訴人乃以98年7月23日書狀催告被上訴人於書狀送達翌日起10日內，辦理系爭204地號土地之農用證明，以便移轉過戶，因被上訴人逾期未能提出，乃再於99年3月22日當庭以給付遲延為解除系爭買賣契約之意思表示，爰依系爭買賣契約第10條、民法第259條規定，求為命：㈠被上訴人應給付上訴人378萬元，及自93年6月15日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行（上訴人於原審請求被上訴人應給付上訴人378萬元本息，及被上訴人應賠償上訴人精神損失費用。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，僅針對請求被上訴人給付378萬元本息部分提起上訴，有關請求被上訴人賠償精神損失費用，不在本院審理範圍）。於本院上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人378萬元，及自93年6月15日起至清償日按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造簽訂系爭買賣契約時均知系爭農舍及其坐落土地尚未完全確定，系爭買賣契約亦未約定系爭農舍須全部坐落於系爭208地號土地上，而依契約附圖所示系爭農舍係坐落系爭208、204地號土地上，且依系爭買賣契約約定事項第1至4條所載，僅系爭208地號上之建物須為合法農舍，被上訴人並未保證將系爭204地號土地上之建物均辦理合法建照，並辦理移轉登記。另系爭農舍於締約時雖未經第1次所有權登記，然被上訴人為取得系爭208地號土地農用證明，遂將其附屬違建拆除以符合登記簿面積，且有新竹縣政府建設局83建都字第763號核發之使用執照，被上訴人隨時可以辦理第1次所有權登記而為移轉，並非給付不能，況被上訴人已將系爭農舍使用系爭204地號土地部分分割、合併至系爭208地號土地，並於97年間完成第1次所有權登記，實無給付不能之問題。又系爭204地號土地無法取得農用證明係因其上建物所致，僅需將建物全數拆除或申請補發建造及使用執照即可申請農用證明而為移轉，即便系爭204地號土地上建物無法取得使用執照而影響農用證明之取得，依系爭買賣契約約定事項，可由被上訴人自行將其全部拆除，並於買賣價金扣減100萬元，以利系爭204地號土地所有權之移轉，亦無給付不能之情事；被上訴人未予續辦系爭204地號土地農用證明，係因系爭208地號土地於94年1月24日取得農用證明後，上訴人明示拒絕繼續履約使然。上訴人以給付不能解除系爭買賣契約，並不合法。再者，被上訴人已依約將辦理不動產所有權移轉登記所須相關文件、印鑑章交付指定之李後輝代書並辦妥用印，上訴人依民法第367條規定亦有配合用印及合作辦理不動產移轉登記、受領標的物之義務，嗣經代書李後輝於94年1月24日取得系爭208地號土地之農用證明，而得聯件辦理系爭農舍及208地號土地之所有權移轉登記、系爭208、204地號土地合併分割事宜，詎上訴人竟不配合辦理並繳交第2期價款，除經被上訴人委託律師於94年3月23日發函解除系爭買賣契約沒收已付價金外，另於原審以答辯㈢狀催告上訴人於送達10日內提出辦理系爭208地號及系爭農舍移轉登記所須全部證件，若未依期履行，併依系爭買賣契約第10條前段為解除契約之意思表示，復於原審以答辯㈣狀再次為解除契約之意思表示，被上訴人依約沒收上訴人已繳價金378萬元抵作違約金，自合於系爭買賣契約約定。
又系爭買賣價金為1,880萬元，與被上訴人沒收之違約金378萬元尚屬相當，上訴人主張該違約金過高，洵無理由等語，資為抗辯。於本院答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，請准供擔保宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於93年6月3日簽訂系爭買賣契約，由上訴人以1,880萬
元，買受被上訴人所有之系爭204、208地號土地及系爭農舍，系爭買賣契約附件付款方式、約定事項、土地買賣約定事項、附圖均為契約之一部，上訴人已於簽約時給付定金2萬元，並依約給付第1期款376萬元，上訴人已支付之買賣價金共378萬元。
㈡上訴人於94年2月25日以龍潭南龍郵局第30號存證信函及94
年3月7日同局第364號存證信函，以被上訴人一再變更系爭204與208地號之間地形與地上建物、不完整地形嚴重影響買方規劃及208地號上無農舍存在，上訴人於買受後將面臨空有農舍而無合法土地所有權問題等，解除系爭買賣契約。
㈢耕地於96年1月12日前辦理所有權移轉登記須檢附農用證明
，被上訴人嗣後拆除系爭農舍附屬違建於94年1月24日取得系爭208地號土地之農用證明書，並委託律師於94年2月21日以中壢26支郵局第83號存證信函催告上訴人，於文到7日內至李後輝代書事務所配合用印，以辦理產權登記及後續履約事宜，並以94年3月23日中壢26支郵局第147號存證信函解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付價金。
㈣被上訴人復於97年7月11日就系爭農舍辦理第1次所有權登記
完峻，再於98年4月23日以答辯㈢狀之送達催告上訴人於10日內提出辦理系爭208地號及系爭農舍移轉登記所須全部證件，若未依期履行，則併依系爭買賣契約第10條前段為解除契約之意思表示。
㈤以上各情並有系爭買賣契約、買賣價金收據、新竹縣竹北地
政事務所98年12月16日北地所登煜字第0980006744號函、系爭208地號土地農用證書、上開存證信函、新竹縣○○鎮○○段47建號建物登記謄本、答辯㈢狀可稽（見原審卷㈠第5-13頁、本院卷第40頁、原審卷㈠第198、34-39、14-16、40-
41、112、194-195頁），堪信為真實。
四、上訴人主張被上訴人有給付不能、給付遲延之情事，爰解除系爭買賣契約，請求被上訴人返還買賣價金378萬元本息等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠上訴人以給付不能解除系爭買賣契約有無理由？㈡被上訴人解除系爭買賣契約有無理由？㈢上訴人以給付遲延解除系爭買賣契約有無理由？㈣上訴人請求酌減違約金有無理由？若有理由，其酌減之數額若干？爰析述如下。
五、上訴人以給付不能解除系爭買賣契約有無理由部分：㈠上訴人以系爭農舍未坐落於約定之系爭208地號上，主張系爭買賣契約給付不能部分：
⒈上訴人主張系爭農舍經拆除相連之鐵皮屋後，完全坐落在
系爭204地號土地，而未坐落於系爭208地號土地，主張被上訴人就農舍之移轉給付不能云云。被上訴人則以系爭農舍於買賣契約訂定時，係部分坐落於208地號土地，部分坐落於其餘土地，故系爭買賣契約之約定事項，始會約定「本契約208號土地上有合法農舍一棟一併出售予買方，但建築基地若有其餘土地亦屬賣方所有者，丈量面積後以一台甲新台幣壹仟貳佰萬元整計算之，此部分金額於尾款支付時支付。」（見原審卷㈠第10頁），嗣後丈量結果，系爭農舍係坐落於系爭204、208地號上，而系爭204、208地號土地與農舍均為被上訴人所有，且為系爭買賣契約之標的，故被上訴人履行契約並無給付不能之情事等語。
⒉查系爭農舍依新竹縣政府建設局83建都字第763號使用執
照（見原審卷㈠第42頁）所示，坐落之土地為系爭208地號土地及219-40地號土地，而系爭買賣契約之附圖（見原審卷㈠第12頁）則顯示系爭農舍坐落於系爭208及204地號土地，究竟系爭農舍坐落之土地為何，於兩造締約時，確實存有不明確之情形，故兩造始會於系爭買賣契約之約定事項為上開若系爭農舍坐落他筆土地時另行價購之約定。嗣被上訴人將系爭農舍坐落於系爭204地號之土地，分割出204-1地號後，再於97年3月13日將204-1地號土地併入208地號土地，並於97年7月11日完成系爭農舍之所有權第一次登記，系爭農舍經編為新竹縣○○鎮○○段47建號建物，此有分割合併前系爭204、208地號、合併後系爭208地號及前開47建號建物登記謄本、建物所有權狀及建物測量成果圖在卷可憑（見原審卷㈠第24、25頁、第110頁至第113頁）。依上開使用執照及建物登記謄本可知，系爭農舍於系爭買賣契約訂定時，確實坐落於系爭208地號土地及未分割前之204地號土地上，而未坐落於使用執照所載之219-40地號上，核與上訴人自陳系爭農舍於簽約時確實部分坐落於合併前之系爭208地號土地等情（見本院卷第70頁）相符，是系爭農舍符合前揭系爭買賣契約約定事項前段所為出售坐落系爭208地號土地農舍之約定；至系爭農舍坐落於分割前系爭204地號土地上，而非坐落於系爭208地號，已為兩造所預期，如前所述，因該204地號土地亦為兩造約定買賣之範圍，僅無庸再依同一約定後段另行計算占用土地之價金而已，系爭農舍未完全坐落於合併前之系爭208地號土地，實無給付不能之情形。
㈡上訴人以系爭204、208地號土地自93年6月3日兩造簽訂系爭
買賣契約起至農業發展條例96年1月12日修正公布前，因未能取農用證明無法辦理該所有權移轉登記，且系爭農舍未經第1次所有權登記，亦無從辦理移轉登記，又與系爭農舍相連之附屬建物亦遭被上訴人拆除，主張系爭買賣契約給付不能部分：
⒈上訴人主張系爭204、208地號土地未能取得農用證明無法
移轉所有權而有給付不能，無非以新竹縣關西鎮公所於93年8月11日函請上訴人因申請農用證明，應補送系爭204、208地號土地內建物合法使用證明後再審之函文（見原審卷㈠第57頁）為據。
⒉經查系爭208地號土地業經被上訴人於94年1月24日取得農
用證明，有新竹縣關西鎮農用證明可憑（見原審卷㈠第198頁），並無上訴人所稱給付不能情形。至系爭204地號土地迄今仍未取得農用證明，為被上訴人所不爭，惟依證人李後輝證稱：系爭買賣契約為農地買賣需申請農用證明，且地界不清需申請測量，依系爭買賣契約約定先移轉系爭208地號土地，其上系爭農舍旁有違建車庫需先拆除始得申請核發農用證明，另系爭204地號土地上有雞舍、花房，則約定較後處理，伊在擬訂系爭買賣契約時有將本件買賣可能涉及取得農用證明、農舍過戶登記及違建拆除等困難告知兩造等語（見原審卷㈠第189頁反面至第191頁）；又有關系爭208地號土地及其上系爭農舍所有權移轉登記，與系爭204地號土地及其上建物所有權之移轉登記，確有先後之別，此觀諸系爭買賣契約付款方式第3、4、5款約定自明，是兩造既約定應由被上訴人先行完成系爭208地號土地及其上系爭農舍之所有權移轉登記，因上訴人未依約配合用印履行，如後述，被上訴人自無繼續履行之後為移轉系爭204地號土地所有權應取得該土地農用證明之義務；況且該204地號土地農用證明取得與否亦僅涉及該地號土地上違建之拆除，如前開證人李後輝所述，依兩造所不爭執分割前之系爭204地號土地上存有兩造依系爭買賣契約所約定之系爭農舍1棟、花房1棟、鐵皮屋2棟，有該地籍參考圖可憑（見本院卷第59頁、第69頁、第94頁反面），其中系爭農舍部分業經被上訴人依農舍坐落土地之分割及合併而取得第1次所有權登記，如前所述，至花房部分若未能取得使用執照，依系爭買賣契約約定事項第4條約定（見原審卷㈠第10頁），由被上訴人負責拆除，並自買賣價金扣除100萬元，而其餘2棟鐵皮屋並未約定被上訴人應取得合法之所有權（如後述），是被上訴人得以拆除該花房1棟、鐵皮屋2棟以取得農用證明，亦無上訴人所稱因未能取得農用證明而有給付不能之情形。
⒊次查被上訴人將包含系爭農舍坐落之系爭204、208地號土
地為分割、合併，並於97年7月11日完成系爭農舍之所有權第一次登記，如前所述，被上訴人並非給付不能。另與系爭農舍相連之附屬建物遭被上訴人拆除，係被上訴人為取得系爭208地號土地農用證明所為，且為上訴人於簽約時所明知，如前開證人李後輝所述，又該拆除部分並非前開使用執照範圍內之合法建物，如上訴人認系爭農舍旁屬附屬違建之鐵皮屋及農舍鐵門、鐵窗等物於契約之履行，係屬重要之事項，則於被上訴人依系爭買賣契約第11條約定於上訴人付清尾款實際交付系爭農舍時，上訴人得依系爭買賣契約第9條約定，請求被上訴人恢復原狀而為點交，尚不得於被上訴人尚未交付系爭農舍前即據以解除契約，且此亦與被上訴人給付不能無涉，上訴人據此解除契約，亦乏依據。
⒋至被上訴人是否應於農業發展條例96年1月12日修正公布
前辦妥系爭204、208地號土地、系爭農舍之所有權移轉登記，此涉及被上訴人是否給付遲延範疇，上訴人執此主張被上訴人給付不能，自不足取。
㈢上訴人以系爭204地號土地有4棟建物均屬違建，因被上訴人
迄未補辦建築使用執照，依法不能為產權移轉登記，主張系爭買賣契約給付不能部分：
⒈上訴人主張兩造約定系爭204地號土地上4棟建物均須辦理
使用執照，並辦理產權移轉登記乙節，為被上訴人所否認。
⒉經查，依兩造所不爭執系爭買賣契約相關建物坐落於系爭
204地號土地上者有3建物，即為卷附地籍參考圖編號2、3、4號建物（見本院卷第59頁）；又依系爭買賣契約約定事項（見原審卷㈠第10頁）所載，就204地號土地上之建物，兩造僅約定鐵皮屋1棟（即前開地籍參考圖編號2建物）及花房1棟（即前開地籍參考圖編號3建物）一併出售，且依該約定事項就花房即為雞舍部分（見本院卷第94頁反面）亦係約定「農用會勘後該雞舍若須補請使用執照時，賣方須備妥全部證件委託建築師補請房屋使用執照，以使雞舍合法。」、「但若地上建築物因非賣方之責而無法補請使用執照而需拆除時，則賣方須自行將雞舍全部拆除以利土地移轉。同時買賣金額須扣減新台幣壹佰萬元整。」（見原審卷㈠第10頁）；另於系爭買賣契約土地買賣約定事項（見原審卷㈠第11頁）約定：「…另204地號上靠203-78地號上有鐵皮屋1棟，測量後其基地在204土地上之房屋部分屬買方所有，由買方管業使用之。」（見原審卷㈠第11頁），是兩造並未約定系爭204地號上之3違建建物均須辦理建造執照，及辦理產權移轉登記，上訴人主張被上訴人未能辦理系爭204地號上花房雞舍及其餘鐵皮違建之合法登記，即認被上訴人給付不能，自不足取。
⒊至上訴人復主張系爭204地號上另有1建物亦為兩造約定之
買賣範圍云云，然為被上訴人所否認。查兩造不爭執該建物係坐落於系爭204、208地號以外之土地上（見本院卷第59頁即前開地籍參考圖編號5建物），則是否為兩造約定之買賣範圍，即非無疑，況且遍尋系爭買賣契約內容均無有關該建物之相關約定，則上訴人以被上訴人未能取得系爭買賣契約未約定建物之合法所有權，主張被上訴人給付不能，亦屬無據。
㈣綜上所述，本件被上訴人對於系爭買賣契約之履行，並無給
付不能之情事，上訴人主張得解除契約之事項，亦均不合於兩造約定或法律規定，故上訴人於94年2月25日、同年3月7日以存證信函主張解除系爭買賣契約，於法尚有未合，自仍應依系爭買賣契約履行。
六、被上訴人解除系爭買賣契約有無理由部分：㈠按系爭買賣契約第10條約定「本約簽訂後，倘甲方（上訴人
）不買或不按約定日期付款，經乙方（即被上訴人）定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約。」（見原審卷㈠第7頁）。又兩造約定於系爭買賣契約簽立後10日內上訴人除應支付被上訴人第1期款，並需同時備妥全部證件委託代書辦理過戶登記，上訴人並應於系爭208地號土地及系爭農舍完成登記3日內支付第2期款；且上訴人負有交付配合代書作業及過戶所需一切證件之義務，此觀諸系爭買賣契約第3、5條及付款方式第2、3款約定（見原審卷㈠第5、6、9頁）自明。另按第1項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請，農業發展條例第18條第4項定有明文。
㈡查被上訴人固於94年1月24日取得系爭208地號合併前之農用
證明（見原審卷㈠第198頁），惟系爭農舍迄至系爭204地號土地於97年3月間辦理分割出204-1地號，並併入系爭208地號土地，因而於97年7月11日完成第一次所有權移轉登記，已如前述。則在96年1月11日之前，因分割前之系爭204地號土地上尚有花房雞舍及鐵皮屋等其他違建尚未處理，依前開農業發展條例第18條第4項之規定及96年1月11日農業發展條例修正公布前第31條、第39條之規定，被上訴人於96年1月11日前實無從取得系爭農舍坐落合併、分割前之系爭204、208地號土地之農用證明，自無從辦理系爭農舍及其坐落土地之所有權移轉登記，故被上訴人於94年2月21日以中壢26支郵局第83號存證信函即催告上訴人提出印章及身分資料辦理系爭農舍及其坐落土地所有權之移轉登記，於上訴人未配合辦理時，即以94年3月23日中壢26支郵局第147號存證信函解除系爭買賣契約，並沒收上訴人已付價金，自有未洽。
㈢次查被上訴人於97年7月11日辦妥系爭農舍之第一次所有權
登記後，已能依系爭買賣契約，辦理系爭208地號及系爭農舍之移轉登記，此時，上訴人即有依前開系爭買賣契約之約定交付配合代書作業及過戶所需一切證件，經被上訴人依原審98年4月23日答辯㈢狀催告上訴人於10日內交付，如未於期限內提出相關證件，並依系爭買賣契約第10條前段之規定聲明解除契約及沒收上訴人已付價金，此項意思表示業經上訴人訴訟代理人於98年4月28日當庭收受（見原審卷㈠第194-195頁），上訴人仍未於期限內配合辦理，系爭買賣契約因上訴人不買，被上訴人行使該契約第10條之約定解除權而解除。上訴人另主張被上訴人為前開催告後，於催告期滿後並未再為解除契約之意思表示，不生解除契約之效力，並舉最高法院52年台上字第1289號判例意旨為憑。惟按通知他方當事人在一定期限內，若未依債務本旨履行契約，於期限屆滿時起，解除之意思表示即發生效力，是為解除契約之意思表示附以停止條件。相對人應履行契約乃法律所定義務，以此為停止條件，原即以法律所定給付為內容，對相對人言，並未增加不利益，自無不許附停止條件之理（參見 孫森焱 著，新版民法債編總論下冊、90年3月修訂版第759頁），是被上訴人於原審催告上訴人交付證件辦理所有權移轉登記之同時附停止條件之解約意思表示，於上訴人未於催告期限內交付證件之停止條件成就時自生解除系爭買賣契約之效力。至上訴人所提最高法院52年台上字第1289號判例意旨係出租人僅限期催告承租人給付租金，並未同時為附停止條件之解除契約意思表示，核與本件情況不同，上訴人主張被上訴人前開以答辯㈢所為之通知不生解除系爭買賣契約之效力，自不足取。
七、有關上訴人以給付遲延解除系爭買賣契約有無理由部分：查上訴人主張系爭204、208地號土地應一併買賣，且只有一條聯外道路，必須都能移轉始符債之本旨等語（見本院卷第69頁反面），且為被上訴人所不爭，則被上訴人前於98年4月28日以上訴人就系爭農舍及坐落合併後系爭208地號土地所有權之移轉未盡協力義務而合法行使約定解除權，該解除權之行使自及於系爭買賣契約之全部，並溯及的消滅，上訴人再於98年7月23日本院審理時限期催告被上訴人辦理系爭204地號土地之農用證明，因被上訴人逾期未能提出，乃再於99年3月22日以給付遲延對業已消滅之系爭買賣契約為解除，自屬無據。
八、有關上訴人請求酌減違約金有無理由及酌減數額若干部分：㈠按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第250條第1項、第2項定有明文。查依前開系爭買賣契約第10條之約定，兩造就上訴人不買或不按約定日期付款，經被上訴人定期催告仍不給付時，約定由上訴人沒收已付價款充作違約金，而別無其他有關該違約金之約定，故上訴人依該約定沒收之價款378萬元，核其性質視為因不履行而生損害之賠償，被上訴人抗辯該沒收之違約金為上訴人不於適當時期或不依適當方法履行債務所生之懲罰性違約金性質，尚不足採。
㈡次按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額
，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號裁判意旨參照）。
㈢上訴人主張被上訴人仍得再行販售系爭買賣契約約定之不動
產，並不因系爭買賣契約經解除而受有損害，且本件係因被上訴人遲未取得系爭204、208地號土地農用證明及辦理系爭農舍之保存登記，致上訴人不願再行購買，顯見被上訴人於履約時確有遲延之重大過失，被上訴人於與有過失情形下仍得沒入378萬元之價金誠屬過高等語。被上訴人抗辯伊為履行系爭買賣契約辦理測量、取得農舍合法執照，拆除大片車庫、雨遮，並為辦理系爭204、208地號土地之分割、合併付出大筆費用，被上訴人並非未受有損害等語。
㈣經查證人即見證系爭買賣契約之 高百揚 於原審證稱：當時被
上訴人之配偶稱最後會在3個月內取得農用證明等語（見原審卷㈠第191頁），此雖未經記載於系爭買賣契約內，惟觀諸系爭買賣契約於93年6月3日簽立後即以上訴人名義於93年6月26日向新竹縣關西鎮公所申請系爭204、208地號土地之農用證明，經該所於93年8月11日函請上訴人再行補正相關資料，嗣93年9月10日為取得農用證明再以上訴人名義出具切結書等辦理有關農用證明之經過及申請期間（見原審卷㈠第57、58頁之新竹縣關西鎮公所函、切結書），可知證人高百揚所述被上訴人曾言可取得農用證明之期間為3個月應為可採；然被上訴人自陳上訴人迄93年11月始自代書處取回履約之相關文件（見本院卷第121頁），自兩造簽立系爭買賣契約起，已逾被上訴人所稱可取得農用證明3個月之期間，且被上訴人於97年7月11日辦妥系爭農舍之第一次所有權登記，亦已距兩造於93年6月3日簽立系爭買賣契約達4年有餘，則上訴人於逾被上訴人允諾取得農用證明之期間後取回辦理移轉所有權登記之相關文件，並於簽立契約後4年不願再配合辦理系爭買賣契約部分標的即系爭農舍及其坐落之合併後系爭208地號土地所有權登記，以避免再行支付鉅額第2期款762萬元後仍有未能順利取得後續系爭204地號土地及其上建物所有權之風險，其違約情節非重；且被上訴人辦理測量、系爭204、208地號土地之分割、合併、取得農舍合法執照、拆除大片車庫、雨遮等，均有利於其日後系爭買賣契約標的之再行出售，難認此係其因系爭買賣契約解除後所受之損害；本院審酌上揭情節、一般客觀之事實、社會經濟狀況等，認系爭買賣契約約定之違約金378萬元有違誠信而過高，應酌減為150萬元始屬適當。
㈤末查系爭買賣契約兩造約定之違約金378萬元經本院依上訴
人以98年7月23日民事上訴理由狀之請求酌減為150萬元，上訴人始得請求被上訴人返還扣除該違約金後之價款228萬元（計算式為：378萬元-150萬元=228萬元），該給付無確定期限，被上訴人並應自前開理由狀繕本送達翌日（於98年9月26日合法送達於被上訴人，見本院卷第25頁送達證書）即98年9月27日起始負遲延之責。是上訴人請求被上訴人給付228萬元及自98年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據。
九、綜上，上訴人依系爭買賣契約之法律關係及民法第259條規定，請求被上訴人給付228萬元及自98年9月27日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國99年8月25日
民事第十二庭
審判長法官陳邦豪
法官李昆曄法官李媛媛正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年8月25日
書記官李華安附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。