臺灣高等法院99年度上訴字第1047號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1047號刑事判決

裁判日期：民國99年08月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1047號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人吳弘鵬律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第4042號，中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第4730號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○被訴販賣第三級毒品無罪部分撤銷。
乙○○販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年拾月，扣案之第三級毒 品愷 他命壹包（含包裝袋，驗餘淨重零點肆陸玖伍公克）、 含愷 他命成分之香煙肆支（驗餘淨重貳點捌捌肆貳公克）均沒收之。販賣第三級毒品所得財物新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○前於民國（下同）91年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第1839號判決判處有期徒刑4月確定；又於92年間，因偽造貨幣案件，經臺灣板橋地方法院以92年度訴字第631號判決判處有期徒刑1年10月，經上訴後，由本院以92年度上訴字第3333號判決駁回上訴，再經上訴，由最高法院以93年度台上字第411號判決駁回上訴確定；上開2案經本院以93年聲字第314號裁定定應執行有期徒刑2年確定後，乙○○經送監執行，於95年1月31日縮刑執行完畢。詎乙○○仍不知悔悟，明知愷他命（Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於98年2月4日22時許（公訴意旨誤載為97年2月4日22時許），在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓居所內，以新臺幣（下同）400元之代價，販賣第三級毒品之愷他命1包予甲○○牟利。嗣經警於98年2月6日16時40分許，持搜索票前往臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓搜索而查獲，並自乙○○扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.0108公克）、毒品分裝袋71小包、電子磅秤
1臺及分裝勺3支，及自甲○○處扣得甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.3758公克），暨自甲○○之弟 秦漢宗 處扣得甲○○向乙○○購得 上開愷 他命1小包（驗餘淨重0.4695公克）及含愷他命成分之香煙4支（驗餘淨重2.8842公克）。
二、案經臺北縣政府警察局三峽分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、證人甲○○於警詢時所為之陳述，為被告以外之人於審判外所為之陳述，既經被告否認證據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，自無證據能力，但得作為彈劾其他證言證明力之依據。
二、被告辯護人曾以被告於各該證人甲○○、秦漢宗等人在檢察官偵訊時未給予在場或詰問之機會為由，爭執各該證人等在檢察官偵查中具結之證言無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第248條第1項、第2項係規定：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問。」、「預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場。但恐證人、鑑定人於被告前不能自由陳述者，不在此限。」依此一規定，檢察官於偵查中訊問證人時，除有預料證人、鑑定人於審判時不能訊問之例外情形外，檢察官對是否命被告在場，自有裁量權，若檢察官命被告在場，始有被告得親自詰問之問題。且按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問。」事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度台上字第4365號判決意旨參照）。經查：證人甲○○、秦漢宗於偵查中之證述，被告或其辯護人並未爭執檢察官有何違法取供等明顯欠缺信用性之情事存在，依上開說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，惟被告當時並未經檢察官命在場，又無預料該共同被告於審判時不能訊問之例外情形，且於原審或本院審判時，已賦予被告或其辯護人對證人秦漢宗、甲○○進行詰問程序，自無不當剝奪被告詰問權行使之問題，揆諸前開說明，被告辯護人此等部分抗辯尚不可採。
三、按搜索，應用搜索票。搜索票，應記載下列事項：一、案由。二、應搜索之被告、犯罪嫌疑人或應扣押之物。但被告或犯罪嫌疑人不明時，得不予記載。三、應加搜索之處所、身體、物件或電磁紀錄。四、有效期間，逾期不得執行搜索及搜索後應將搜索票交還之意旨，刑事訴訟法第128條定有明文。又搜索，除由法官或檢察官親自實施外，由檢察事務官、司法警察官或司法警察執行。可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第128條之2第1項、第133條分別定有明文。查，本案查獲員警係持臺灣板橋地方法院核發之98年度聲搜字第501號搜索票搜索被告乙○○之住所，搜索票上記載搜索範圍，其中「處所」為「臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓」、「身體」為「受搜索人（即乙○○）本人」、「物件」為「PL-5702號自用小客車」等情，有搜索票1件在卷可佐（見偵查卷第21頁）。又本案員警係經由被告之女友 林秋月 帶同進入上址後，出示搜索票對上開處所進行搜索，在上開處所內之某一房間中之桌上，查獲證人甲○○所有之甲基安非他命1包，其所有另1包愷他命則係放置在房間椅子上，正由證人 秦漢忠 代為分裝捲入香菸中等事實，業經證人即查獲員警 郭智清 及證人秦漢忠於原審審理中證述明確（見原審卷第143頁至第146頁、第80至第80頁反面），並有搜索扣押筆錄之記載附卷可憑（見偵查卷第22頁），是證人甲○○所有之甲基安非他命、愷他命均係在本案搜索票所核准之搜索「處所」內經查獲，並非員警自證人甲○○或秦漢忠之身體、物件進行搜索始查獲，縱上開房間並非受搜索人即被告所管理使用，然搜索票所核准之搜索「處所」並未加以排除，自仍屬應受搜索之範圍，是本件搜索程序並無瑕疵可指，此部分之搜索扣押之甲基安非他命、愷他命等毒品自有證據能力。
四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第
2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用前述以外之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
甲、有罪部份：
一、訊據被告矢口否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊並無販賣愷他命予甲○○，亦無與甲○○有任何毒品上之交易往來云云。經查：
（一）證人甲○○於98年2月19日檢察官偵查時證稱：伊於98年
2月4日22時，曾向乙○○以400元之價格購買重量不詳之愷他命1小袋，本件扣案之愷他命即係向被告所購買，伊於警詢時所述均實在等語（見偵查卷第82頁反面至第83頁）。而證人甲○○於警詢時除為與上開偵查時相同之供述外，另稱上開愷他命係於住處（即臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓）向綽號「 阿展 」（即被告）所購得等語（見偵查卷17頁；按證人甲○○於警詢時所述雖屬審判外之陳述，並無證據能力，已如前述，惟檢察官既於偵查中就證人甲○○關於警詢時之供詞訊問證人甲○○，是有關證人甲○○警詢時之供詞已轉化為偵查之陳述，依前揭說明，自有證據能力，可以引用，附予敘明）。雖證人甲○○於98年2月6日經警移送檢察官訊問時，曾證述：
並無向被告購買毒品，其毒品係向綽號「凱正」之人所購得等語（見偵查卷第52頁反面），惟細譯該次偵訊過程，檢察官先是訊問證人甲○○最近一次是於何時、何地施用毒品，證人答稱：是於98年2月6日下午4時許，在三峽鎮前揭住處施用毒品甲基安非他命等語，其後檢察官再訊問證人毒品何來時，證人答稱：是向一名綽號「凱正」之人所購得，檢察官再追問為何於警詢時稱係向被告所買等語時，證人甲○○始為前揭毒品非向被告購得之陳述等語，是證人甲○○顯係針對檢察官之訊問否認向被告購得第二級毒品甲基安非他命，並非直接否認向被告購買毒品愷他命，尚難認證人甲○○於偵查中之98年2月19日及98年
2月6日關於是否有向被告購買毒品愷他命之證詞有何矛盾之處。況經本院提訊證人甲○○到庭，其雖否認有向被告購得毒品甲基安非他命，惟仍堅稱有向被告購買毒品愷他命1次，只是購買價錢、地點，因時間久遠有所遺忘等情（見本院卷第121頁至122頁），且衡諸常情，苟證人甲○○有栽贓嫁禍被告之意，自當對於被告販賣第二級及第三級毒品等情全部是認；又若證人甲○○有迴護被告之意，亦應全盤否認有向被告購買任何毒品；再證人甲○○於本院審理時證述：被告及其女友林秋月曾幫忙伊照顧女兒，且伊女兒於被告等人看顧期間有受傷情形，後經社會局對提出傷害告訴，經和解後，林秋月賠償其女兒醫藥費，惟伊對被告等人並無其他請求，且其並不會因此而懷恨被告2人，因伊自己也有疏忽，更不會因此而誣陷被告販賣毒品等語（見本院卷第122頁至123頁），是證人甲○○與被告既無仇隙，其所證有向被告購得毒品愷他命等情，自可採信。
（二）又證人秦漢宗於原審審理時亦稱述：在伊房間被查獲之愷他命1包及含有愷他命成分之捲煙4支所用之愷他命，是其姐甲○○交予伊使用等語（見原審卷第81頁反面至第82頁）；再上開白色細結晶粉末1包（含包裝袋，總毛重0.72公克，總淨重0.47公克，取樣0.0005公克檢驗，驗餘總淨重0.4695公克），及香煙4支（淨重2.8850公克，取樣
0.0008公克，驗餘淨重2.8842公克），確含有第三級毒品愷他命成分等情，有交通部民用航空局航空醫務中心98年
2月18日航藥鑑字第0980741號毒品鑑定書附卷可稽（見偵查卷第116頁反面）。至證人證人甲○○於本院審理時雖證稱：係以200元之價格向被告購得毒品愷他命等語（見本院卷第121頁），雖與其於偵查中所稱：購買價格為
400元等語（見偵查卷第82頁）略有不同，然證人於本院作證時，距案發時已逾1年餘，且證人亦證述：其關於上開毒品價格之陳述，之所以與偵查中所陳有異，係因時間已久，伊忘記了等語（見本院卷第121頁），堪認證人對於此部分之記憶，係因時間經過，記憶模糊所致，自應以其偵查中所陳述買受毒品愷他命之價格為400元等情，較可採信，附此說明。
（三）再被告雖否認販賣毒品愷他命，且對於販入毒品愷他命之價格亦堅不吐實，致無法明確得知被告販賣毒品愷他命如何從中賺取之差價，惟按一般民眾普遍認知海洛因等毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，徜非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易除足反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議亦同此意旨）。是本件既無從證明被告係基於非圖利之原因為前開交易，自應認為被告有圖利之意思而販賣毒品愷他命，亦併予敘明。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯並無販賣第三級毒品愷他命予證人甲○○云云，顯係畏罪卸責之詞，不足採信，被犯行洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。
（二）被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、第25條條文；並自公布後
6個月（即98年11月20日）施行（參酌98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。經查，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」。比較新舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例之規定。
三、 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得持有、轉讓及販賣。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告有犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，其於有期徒刑徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。再本件被告販賣毒品之對象僅一人，並非不特定民眾，姑念其並無販賣毒品之前科紀錄，對重典之認識難謂深切，本次所販賣愷他命之數量甚微，所圖得利益亦少，兼以本案屬零星交易，其惡性尚與長期販賣毒品所謂「大盤」或「中盤」之毒梟有間，本院審酌被告所為之犯罪情節等各項情狀，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，足以引起一般人同情，尚存有足資憫恕之處，即令其處以法定最低刑度，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
四、原審不察，以不能證明被告此部分犯罪，而諭知被告被訴販賣第三級毒品罪部分無罪之判決，自有未合。檢察官執此提起此部分上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於被告被訴販賣第三級毒品無罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告被告正值青壯，不思依循正途賺取生活所需，竟為圖謀些許金錢利益而販賣毒品，所為非但增長毒害，更嚴重危害國民健康，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，與其犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、沒收部分：
（一）查毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第911號判決意旨可資參照）。從而，本件扣案之第三級毒品愷他命1包（含包裝袋，驗餘總淨重0.4695公克），及含愷他命成分之香煙4支（驗餘淨重2.8842公克）（按以上毒品愷他命與包裝袋或香煙均無法析離），應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至因鑑定取用之愷他命，既經鑑驗用罄，自不再為沒收之諭知。
（二）按販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收。被告出售第三級毒品予甲○○，總計獲取400元之所得，屬被告犯毒品危害防制條例第4條第3項之罪所得之財物，且未扣案，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（三）至於本案其他扣案之物，均不能證明與本案有關，爰不為沒收之諭知（至於被告處扣得第二級毒品甲基安非他命1小包〈驗餘淨重1.0108公克〉及分裝勺3支等物，因被告施用第二級毒品之犯行，業經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第952號判決判處有期徒刑5月確定在案，檢察官於起訴書敘明上情，尚不得認為另有起訴之意，附此敘明）。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年2月6日9時許（公訴意旨誤載為97年2月6日9時許），在臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓居所內，以1,000元之代價販賣第二級毒品甲基安非他命0.626公克予甲○○牟利。嗣經警持搜索票於98年2月6日16時40分許，前往臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓搜索而查獲，並自被告處扣得第二級毒品甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.0108公克）、毒品分裝袋71小包、電子磅秤1臺及分裝勺3支，及自甲○○處扣得其向被告購買之上揭甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.3758公克）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例同此意旨）。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。
三、公訴人認被告乙○○涉嫌前揭犯行，無非以（一）被告乙○○之供述。（二）證人甲○○、秦漢宗之證述。（三）交通部民用航空醫務中心98年2月18日航藥鑑字第0980740號至第0000000號毒品鑑定書各1紙、甲基安非他命2小包（驗餘淨重分別為1.0108公克、0.3758公克）、毒品分裝袋71小包、電子磅秤1臺及分裝勺3支等件，資為論據。惟訊據被告乙○○堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予甲○○，亦無與甲○○有任何毒品上之交易往來等語。經查：
（一）證人甲○○於98年2月6日在上開處所房間內為警查獲後，經警移送檢察官訊問時，其結證稱：「我○○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓家中施用安非他命，時間在98年2月6日下午4點左右，那時警察還沒來」、「（問：妳毒品向何人購買？）『凱正』」、「（問：妳警詢筆錄稱妳向乙○○購買？）不是，我跟警察都說是向『凱正』購買，但警察都不相信乙○○沒有賣毒品給我」等語（見偵查卷第52頁）；其後於98年2月19日檢察官再次訊問時，證人甲○○則改稱：「（問：乙○○究竟有無販賣毒品給妳？）有。98年2月6日約9點許，我確實有跟他買，地點在我臺北縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號2樓家中，我跟他買安非他命1,000元，他拿一小袋給我，重量我不知道」等語（見偵查卷第82頁）。是證人甲○○於檢察官前後二次訊問時，均經合法具結，同負有偽證罪責之心理壓力，然其就所施用之毒品是否係向被告購入一節，前後證述竟大相逕庭，是否可信，自非無疑。而經本院提訊證人甲○○到案說明，證人甲○○雖證稱有向被告購買毒品愷他命，惟堅詞否認有向被告購買毒品甲基安非他命等情，已如前述，檢察官又無舉出其他積極證據證明被告有販賣第二級毒品之犯行，自難僅憑證人甲○○於偵查中唯一又與其他陳述相互矛盾之證詞即為被告不利之認定。
（二）況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演（最高法院著有93年度台上字第6750號判決同此意旨）。查證人甲○○係因在上開受搜索處所內，為警查獲其持有、施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，在偵查中經檢察官詢問毒品來源時，始為上開購買第二級毒品來源之供述，是證人甲○○上開第二級毒品來源之供述，顯係有相當利害關係，其指證之真實性猶有疑慮。且本案扣得之甲○○所有之甲基安非他命1小包（驗餘淨重0.3758公克），固足證明證人甲○○確有購入上開毒品，但並無從佐證其上開偵查中有關毒品來源之證述何者為真實，至被告為警查獲時扣得之甲基安非他命1小包（驗餘淨重1.0108公克）、毒品分裝袋71小包、電子磅秤1台及分裝勺3支等物，亦與被告是否於公訴人所指之時、地販賣甲基安非他命予證人甲○○之待證事實，無相當之關聯性，依據上開說明，自難僅憑證人甲○○上開偵查中之證述，而無其他相關聯之補強證據，即認被告有販賣安非他命予證人甲○○之犯行。
（三）綜上所述，本件依據公訴人所提出之前開證據不足以證明被告有何公訴意旨所指此部分販賣第二級毒品之犯行。此外，復查無其他積極之證據足以證明其有何販賣第二級毒品之行為，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，此部分自應為被告無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告犯罪，而判決被告無罪，其認事用法，並無違誤，檢察官上訴意旨，以：（一）證人甲○○於偵查中經具結後之證詞，固有完全相反之兩種版本，證人係在表示明知改變證詞將擔負刑法偽證罪刑責之前提下，仍於98年
2月19日偵訊時，改稱被告確實有販賣毒品予伊，而偽證罪又係7年以下有期徒刑，不得易科罰金之重罪，且證人確已因此偽證行為經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度偵第4730號提起公訴，是縱使本案審理中無法再次傳訊以進行交互詰問之方式調查證據，釐清證人前後之證詞歧異之緣由，以證人願以自身擔負偽證罪刑責猶指證被告販賣毒品之經過情形以觀，堪認證人於表示願受偽證罪之處罰後之證詞當屬與事實相符之證詞，而較先前具結後之證詞為可採信。況證人指證被告為販毒之人之證述亦與其在警詢時之初供相符，而證人與被告間又無不共戴天之血海深仇，自無以此使自己身陷牢籠之方式攀誣被告販毒之可能，依社會常情及通常之經驗法則，已足以彈劾有利於被告供述之證明力，而採信不利於被告供述之證詞，原判決所執理由已有判決適用經驗法則不當之違法。（二）證人雖因為警查獲持有、施用毒品犯行後，因警方及檢察官之訊問供出施用毒品之供應者為被告，惟證人該次為警查獲之持有、施用毒品犯行，為施用毒品之初犯，經觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵1312號為不起訴處分確定在案，是證人無法從供出毒品來源中獲利一情已甚明確，證人對指證被告與否一事之利害關係顯然甚為淡薄，又須承受被告得知遭其指證可能施以報復之心理、精神壓力，在在均顯示本件證人指證之真實性並無何等疑慮，最高法院判決要旨逕以通案認定施用毒品者供出來源之證詞屬具有高度利關係之人之證詞為由，即認此種指證之真實性有待其他必要證據加以補強，毫不顧及販毒者與毒品施用者在資力、資訊上完全不對等之不平等地位，及毒品施用者指證來源時所可能遭受報復之心理壓力等現實層面，衡量案中施用毒品之減免其刑之誘因確實大於可能遭受之不利，在此情形下，其指證之真實性須要其他必要證據加以補強，是原決所適用之最高法院判決實有予以檢討之必要。本案中證人為單親母親，獨自照料、扶養幼女，經濟狀況不佳，可謂是弱勢中之弱勢，又因本案兩次作證內涉有偽證罪嫌，待偽證罪判確定後，勢必要因偽證案件入監服刑。而不是因為本身該次施用毒品犯行要入監服刑，試問在此情形下，關於證人指證被告販毒予伊之指證，還需要何種補強證據始能認定與事實相符？待證人被威脅不得出庭？敢出庭將遭受不利益之時，才算補足先前指證之真實性？綜上所述，原判決遽以證人偵查中證詞歧異有瑕疵，及指正對被告不利之部分無其他補強證據為由，判決被告無罪，有上開適用經驗法則不當之違法云云。經查：（一）證人甲○○於檢察官前後二次訊問時，均經合法具結，既同負有偽證罪責之心理壓力，其何者為真，自應另以證據或其他物證予以檢驗，檢察官就何以證人其後證詞之證明力必定大於先前證述之證明力，並未提出理論上之說明，僅因證人具結願擔負偽證罪刑責猶指證被告販賣毒品，即認證人此部分證詞為可採，自嫌速斷。況我國現今法治教育不彰，一般國民對於偽證罪須負刑責之認知不深，非如某些西方國家，因人民宗教信仰，虔信在上帝或主的面前不能撒謊，故於法庭作證程序結合宗教儀式，一般人民基本上不致為偽證，所為證言可信度較高，而我國法庭具結擔保證言真實之程序往往流於形式，檢察官或法院亦甚少以偽證罪移送犯罪嫌疑人，是法庭上不無充斥迴護之詞或謊言，則以我國現今法制水準，能否謂證人於法庭作證均會因具結而受有可能會擔負刑責之壓力而均為真實之證言，自有疑慮。更何況證人甲○○於本院到庭作證時，已明白證述並無向被告購買第二級毒品等語，業如前述，自不得逕以證人甲○○其後改稱有向被告購買第二級毒品等語，遽為被告不利之認定。又檢察官以證人甲○○於警詢所稱其確係向被告購得毒品等語，核與證人第二次偵查中所為之陳述相同，已足以彈劾其於第一次偵查中所為有利於被告之證詞為不實云云，惟查，證人甲○○於警詢時係在承辦員警明白表示「如供出毒品來源，因而破獲者，以法可以減刑」後，而為不利於被告之陳述（見偵查卷第17頁），是證人甲○○上開毒品來源之供述，顯係有相當利害關係，自難以其該次警詢指證作為彈劾證人甲○○於第一次偵查中及本院審理時所為有利於被告證詞之依據。（二）又證人甲○○本次為警查獲之持有、施用毒品之犯行，因為施用毒品之初犯，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵1312號為不起訴處分確定在案等情，固有證人甲○○本院在監在押全國紀錄表、臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵1312號為不起訴處分書，及被告前案紀錄表等件在卷可憑（見原審卷第63頁；本院卷第69頁至第
70頁、第88頁至第93頁），然姑不論上開不起訴處分製作日期為98年5月7日，係於證人甲○○於98年2月6日及同年月19日所為證述以後，實難因此論斷證人於偵查作證時已知悉其無法從供出毒品來源中獲得減刑之利益，而無誣指被告為其持有、施用毒品來源之可能，且證人既無毒品前案紀錄，以其僅國中畢業之智識程度（見偵查卷第16頁），及現今國民一般法律常識水準，實難期證人或一般民眾對於毒品危害防制條例「初犯」、「再犯」、「三犯」等相關規定或其法律效果均熟悉知曉。再證人甲○○於具結作證時，縱知偽證罪涉犯7年以下有期徒刑，惟以其智識水準，是否知悉該罪名係不得易科罰金之重罪，亦非無疑。準此，檢察官認證人甲○○於作證時自會衡量其所涉犯持有、施用毒品等罪嫌與其涉犯偽證罪間之輕重，或無法獲致供出毒品來源可獲得減刑之利益云云，自屬推測。綜上所述，檢察官執前事由提起此部分上訴，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年8月25日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分被告不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國99年8月25日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。