裁判字號：臺灣臺北地方法院90年海商字第39號民事判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年海商字第三九號
原告龍拓有限公司法定代理人甲○訴訟代理人張炳煌律師複代理人余青慧律師被告寰雅運通股份有限公司設台北市○○○路○段○號九樓法定代理人乙○○住同右訴訟代理人 楊思莉 律師複代理人 王國傑 律師右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、原告於民國八十九年十月間出口電子產品乙批予國外客戶，發票價值美金（下同）柒萬捌仟肆佰陸拾元貳角伍分，委由被告運送。原告於同年十月三十一日，依被告指示將系爭貨物交付至被告指定之貨櫃集散站即新隆儲運股份有限公司汐止貨櫃集散站（汐止市○○路○段○○○號），預計於同年十一月二日裝船啟航運送至紐西蘭奧克蘭(AUCKLAND)。詎料，系爭貨物竟於上開貨櫃場泡水而毀損。二造之間確實有承攬運送契約關係存在，由下列事證可得證明：
㈠、被告發給原告之裝船通知單清楚證明，被告與原告間存在承攬運送契約，不容被告恣意否認。
㈡、被告所提紐西蘭之PanalpinaWorldTransport公司（以下簡稱PWT公司）與被告間往來之電子郵件，其內容大致僅係關於被告為履行其承攬運送原告託運貨物之義務，就相關貨物運送事宜，而聯絡進口國當地之PWT公司。
㈢、被告所提被證二之報價單，其中註記「本報價有效日期為自一九九九年（八十八年）九月八日起三十日內」，與本件貨物運送（貨運日期：八十九年十、十一月間）根本毫無關連。
㈣、原告所提原證一之傳真，其收件人雖記載為「PanalpinaWorldTransport,Ltd」，然傳真號碼、聯絡人姓名皆為被告公司之人員，而副本收文者則記載「PanalpinaAustralia/NewZealand」，足見原告係向被告求償。
㈤、被告與鐵行渣華股份有限公司間（以下稱鐵行渣華公司）之傳真往來，皆表明原告係本件貨運之託運人：被告所發原證二之傳真於「事由欄」即記載「託運人：龍拓有限公司」；受告知人鐵行渣華公司所發原證三第二頁之傳真於「事由欄」亦記載「託運人：龍拓有限公司」，足見被告基於與原告間存在之承攬運送或運送契約關係，而被告則使用P&ONedlloydLtd.公司（鐵行渣華公司其在台灣之子公司兼船務代理）運送為託運人即原告之出口貨物，並與其聯絡相關貨損處理事宜。若如被告所辯實際運送人係紐西蘭之PWT公司，則自應由紐西蘭之PWT公司而非被告與受告知人鐵行渣華公司聯絡相關運送事宜。
㈥、再者，被告主張本件買主DSENZ公司與紐西蘭之PWT公司間之關係、或紐西蘭之PWT公司與被告間之關係如何。要與原告與被告間存在承攬運送或運送契約之事實無關。縱有上述契約關係存在，亦不因而否定或排除原告與被告間存在承攬運送或運送契約此一事實。
㈦、至於被證九中華海事檢定社股份有限公司製作之公證報告有關「Forwarding：seafreightviaPanalpinaWorldTransportLtd.」之記載，係公證人根據公證委託人PWT公司單方面之陳述所為之記載，自不足以證明本件承攬運送關係係存在於原告與PanalpinaWorldTransport公司之間，法院亦不受上開記載之拘束。
綜上所述，二造之間確實有承攬運送契約關係存在，因被告之故意、過失，指示原告將系爭貨物交付至新隆儲運股份有限公司汐止貨櫃集散站，致系爭貨物於上開貨櫃場泡水毀損，原告自得依據民法第六百六十一條前段規定，請求被告就貨物受損負損害賠償責任。
二、兩造間已「就運送全部約定價額」，並且依照雙方交易慣例，被告應簽發載貨證券予原告，則被告自應依民法第六百三十四條規定，負運送人責任：
㈠、被告另曾於九十年五、六月間，接受原告委託運送貨物至紐西蘭，其中託運人欄即清楚記載「龍拓有限公司」，足證，依照雙方間交易習慣，被告於受原告委託運送貨物時皆「填發提單與委託人」。
㈡、原告就出口至紐西蘭之貨物委託被告運送，已行之有年，依照交易慣例，被告口頭報價經原告以電話確認後，契約即已成立；故本件被告受原告委託運送系爭貨物出口，雙方已就運送全部約定價額，被告並預計簽發載貨證券予原告，惟因系爭貨物於裝船前即已毀損不堪使用，被告即藉詞拒絕簽發本件載貨證券予原告；揆諸上述說明，本件被告雖未簽發載貨證券，惟其已因介入應負運送人之責，被告自應就本件貨損，依照民法第六百三十四條規定，對原告負損害賠償責任，不容被告事後藉詞推諉。
三、原告與買受人DSENZ公司並未將本件貿易條件由FOB變更為FCA：
㈠、被告所提被證三電子郵件第二頁之記載正確翻譯應為：「寰雅公司，以指示龍拓公司交貨交到船舷以外之地點，將訂單之貿易條件從FOB變更為FCA。」此僅係原告公司法定代理人甲○（ToddWaldman）單方提出之個人疑問及意見，即就「PanalpinaTaiwan（即被告）是否得將貿易條件變更為FCA」提出之質疑，該份電子郵件內容並無任何詞句表示「原告（賣方）與DSENZ公司（買方）」買賣雙方已將貿易條件由FOB變更為FCA之約定。
㈡、本件原告與紐西蘭買方之交易條件確為FOB，雖依照國貿條規賣方並無訂立運送契約之義務，惟賣方「無義務」並不代表賣方「無權」或實際上不會執行運送事宜，實務上亦確多有由FOB賣方與運送人訂立運送契約之情形。本件運送契約即存在於被告與原告間，而運費則因FOB之價格條件不包含運費，約定由第三人即受貨人DSENZ公司負擔，故原告僅負擔吊櫃費。
四、被告抗辯本件貨損係因象神颱風所帶來之豪雨及所引發之洪水，係不可抗力因素所致之損害乙節，並不足採：
㈠、所謂不可抗力，應係指偶然事變或災難，為非常性質，須被告不能預知及無法控制或避免者而言。被告除應證明系爭貨損係因象神颱風所帶來之豪雨及所引發之洪水所致，且必須證明被告於颱風季節內，中央氣象局已數度發布颱風來襲之警報時，仍無法避免而僅能選擇位於歷年颱風來襲時曾遭淹水之前揭貨櫃集散站，作為存放保管原告所交運貨物之貨櫃場，始屬不可抗力之因素所致；否則，被告就本件貨損仍應負責。
㈡、茲查，該新隆貨櫃集散站場位於基隆河旁汐止市○○路上，八十七年瑞伯颱風、芭比絲颱風過境時系爭地點皆曾遭淹水，被告乃專業之承攬運送業者，其自應得知該貨櫃集散站於颱風季節曾有淹水之紀錄，而其亦得於颱風季節中選擇其他安全之地點存放託運之貨物。
㈢、原應為被告運送系爭貨物之海上運送人P&ONedlloyd公司在回覆被告之九十年二月六日信函中稱：「本件貨物受損係因為象神颱風大量降雨所致。之前因為一九九九年瑞伯颱風、一九九八年賀伯颱風（ 林肯 大群倒塌案）所致的損害與損失，士林地方法院均認定屬不可抗力性質，所以我們認為象神颱風應被認為同屬不可抗力。」足見在前二年已有因颱風而浸損汐止貨櫃場的損害事件，早為被告及與其有業務往來的船公司所知悉，故其等何能推諉其等無法預見、無法控制或避免！
㈣、惟查，象神颱風於八十九年十月底侵台，中央氣象局早於一週前即得知颱風動態並廣對大眾報導，被告早於一週前即得預見前揭貨櫃集散站有可能於颱風來襲時再度淹水，而得事先選擇其他安全地點存放原告所交運之貨物。然中央氣象局於十月三十日發布海上颱風警報後（原證九），被告猶指示原告於次日即十月三十一日將系爭貨物運至前開貨櫃集散站中存放，則系爭貨損之發生，自非被告無法避免之不可抗力因素所致，事所至明。
五、系爭貨物因泡水毀損已失其全部效用，原告主張本件損害額依發票價格計算，並無不當：
㈠、系爭貨物放置於新隆公司位於汐止之貨櫃集散站期間，因泡水受有嚴重損害致不堪使用。
㈡、依據被告提出公證報告記載「由於電子零件已濕損且有銹蝕現象，其品質已無法為市場所接受，因此我們認為貨物應已無殘值」，足證，系爭貨物確已達喪失全部效用之全損程度，原告自可請求被告賠償貨物之全部價值。
㈢、原告依商業發票請求之損害賠償，係不含運費及保險費之FOB價格，衡諸常情，系爭貨物目的地之市場價格必然高於該商業發票FOB價格加上運費與保險費後之金額。再者，依據系爭貨物原買受人紐西蘭DICKSMITH公司所提供之當地產品市價價格表，系爭貨物目的地價格顯然較原告發票價格為高，原告聲明本件僅就發票價格美金七萬八千四百六十六元二角五分（或新台幣二百七十五萬六千五百二十元）為請求，並保留其餘部分之請求權。
六、被告及其受僱人之過失，於氣象局發布颱風警報後仍指示原告將系爭貨物運至屢遭颱風大雨侵襲之貨櫃場存放，致貨物發生毀損不堪使用，被告應負民法第一百八十四條之侵權行為損害賠償責任：被告為設立在台灣之本國公司，明知汐止地區每逢颱風來襲即淹水，已有瑞伯颱風、芭比絲颱風等前車之鑑，竟仍輕忽懈怠，漫不注意，於十月三十日中央氣象局已經發布象神颱風之海上颱風警報後，仍指示原告於次日即十月三十一日，將系爭貨物運至位於汐止之貨櫃集散站中存放；被告及其受僱人未盡善良管理人之注意義務，即時指示原告將貨物存放於其他安全地點，其處置顯然不當而有過失，被告及其受僱人之不當指示與系爭貨物發生損害二者間具有因果關係，則原告自得就系爭貨物之損害對被告請求侵權行為之損害賠償。
七、為此聲明「被告應給付原告美金七萬入千四百六十六元二角五分整或新台幣二百七十五萬六千五百二十元，及自民國八十九年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」、「原告願供擔保，請准宣告假執行」。
貳、被告抗辯：
一、本件兩造間並無承攬運送契約關係，亦無運送契約關係：㈠謂承攬運送契約，是指承攬運送人以自己名義，為他人之計算，使運送人運送
物品而受報酬之契約。本件被告從無向原告攬貨之行為，系爭貨物是由紐西蘭之PWT公司，向原告的買方DickSmithElectronics（以下稱「DSE」公司）所承攬，再由PWT公司委託被告通知出口地之出口商即原告安排將貨裝船。原告雖一再稱被告與彼之間訂有所謂「承攬運送契約」，但就該契約是由原告公司的誰與被告公司的誰？於何時洽訂？約定的報酬是多少？皆未有舉證。原告與被告間無承攬運送契約關係已如前述，被告自非民法第六百六十四條所訂「承攬運送人」。況被告亦從未與原告就本件運送之全部約定價額，自更無承攬運送人擬制介入之情形。
㈡、原告僅有以「裝船通知書」通知原告將貨物裝船之事實行為，並無與原告訂立契約之法律行為。
１、原告龍拓公司與紐西蘭DSE公司之貿易條件為FOB。
２、在FOB之貿易條件下，買方負有自負費用訂立自裝船港起運貨物之運送契約，並將船名、裝貨時間通知賣方之義務。而賣方則負有於約定時間，將貨物交到買方指定船上之義務。因此DSE公司於此FOB條件下，即負有訂立運送契約、支付運費之義務。
３、本件即是由買方DSE公司與紐西蘭PWT公司洽訂運送契約後，由PWT公司的Marti於八十九年十月十二日通知台灣寰雅運通有限公司（以下稱「寰雅公司」）的Tina有關DSE公司十月份要由龍拓公司出貨的訂單，請寰雅公司與龍拓公司聯絡出貨裝船事宜。寰雅公司因此才於八十九年十月二十五日以「裝船通知書」通知龍拓公司將貨物安排裝船。龍拓公司於原證一號之信函也明白表示其是其買方依DSE公司之指示方將貨物交予Panalpina裝船出貨。
４、由龍拓公司所屬U.S.Offshore集團之總裁ToddWaldman於九十年二月十六日發給PWT公司紐澳執行董事RobertFlemming之電子郵件（被證三號）也可明白看出龍拓公司其實是清楚瞭解契約關係是存在於PWT公司與DSENZ公司之間。蓋該電子郵件末段明載：ObviouslythecontractualagreementbetweenPanalpinaWorldwideandDickSmithElectronics,Pty,Ltd.Dictateswhichorganizationbearscommercialresponsibilityfortheloss.（中譯文：顯然自PWT公司及DSE公司間之契約即可指出應由何者承擔本件損失之商業責任）。
５、此外，被告亦從不曾為系爭貨物簽發任何載貨證券，是原告主張被告應依民法第六六四條之規定自負運送人之責，乃依法無據。
二、本件兩造間並不曾「就運送之全部約定價額」：被告從不曾與原告就系爭貨物之運送有任何報酬或運價之約定，遑論「就運送之全部約定價額」，原告皆未能舉證。嗣於九十一年七月一日庭期又改稱「所有運送價額都是依習慣計算」，且會另再補正本件是「依何習慣」計算價額。惟其迄今仍未能就此「習慣」為何為具體立證，其主張自無可採。
三、依原告與其買方間之買賣契約條件，原告應亦無權為本件請求：
㈠、依ToddWaldman於被證三號之傳真函所為之陳述可知，龍拓公司與其買方嗣後已將其貿易條件自FOB變更為FCA。
㈡、而在FCA條件下，買方應自行與運送人洽訂運送契約之義務，與FOB條件相同。不同的是，在FCA條件下，自賣方於指定地，於約定交貨期間內，將貨物交付予買方指定之人時，賣方即已履行買賣契約下之交貨義務，其後貨物滅失或毀損之一切風險即歸買方負擔。換言之，此時賣方龍拓公司僅得向其買方DSE公司請求支付貨款。且因貨物之一切風險已轉由買方承擔，故只有買方可據其與運送人間之關係對運送人為損害賠償之請求。至賣方龍拓公司則無權對運送人為任何損害賠償之主張。
四、本件貨損是因不可抗力之颱風所致，被告亦有權主張免責：象神颱風對於汐止地區造成之影響，不論是淹水面積及淹水深度，都較以往瑞伯颱風及芭比絲颱風遠為嚴重。且其降雨量大尚且超過百年頻率，遠超過基隆河之排水能力，故造成汐止地區全區域性之嚴重淹水。再者，象神颱風所造成之水災，為汐止地區有史以來最嚴重的洪災，淹水甚至達二層樓高。事實上，當時全台都受波及，屏東、花蓮各地也都有災情傳出，非只汐止一地而已。足見此風災之影響實非常人所可預見，自亦非被告所能防止或抵禦之風險。自屬不可抗力。被告自亦得據為免責之抗辯。
五、原告逕以發票價格作為計算損害賠償額之依據，亦與法不合：民法第六百三十八條第一項明訂：「運送物有喪失、毀損或遲到者，其損害賠償額，應依其應交付時目的地之價值計算之」。是本件貨物縱屬全損，原告亦應舉證系爭貨物於「應交付時」，在「目的地」紐西蘭之市場價格，方稱適法。
六、被告於本件裝船之指示，亦無何侵權之故意或過失可言：
㈠、因系爭貨物是要裝至契約當事人約定，在基隆港等待裝貨之承運船舶HAKONE輪運至紐西蘭，而該船於八十九年十月三十一日結關，預定十一月二日即要開航，被告自須通知原告將貨交至實際負責運送之P&O公司指定之新隆貨櫃場存放，並無可能通知其將貨物運至他地存放。被告乃以正常作業程序通知原告裝船。此通知並無任何「侵權」之故意或過失可言。
㈡、固然汐止地區於八十七年曾二度遭颱風侵襲而淹水，然並非每次颱風都必然導致貨櫃場淹水，而有使所有準備裝船出口之貨物都停止進場之必要。如八十七年十月芭比絲颱風過後，至八十九年十月象神颱風襲台，期間計有 山姆 、 丹恩 等八次颱風襲台。期間並無貨櫃場淹水事故傳出。原告謂一有颱風警報，被告即不應發裝船通知給貨主，否則即屬侵權，實不合理。
七、答辯聲明「原告之訴及假執行之聲請均駁回」、「如受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行」。
叁、本件經依民事訴訟法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第一項第三款規
定，整理並協議簡化爭點及不爭執事項後，兩造同意就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見九十一年十月二十一日言詞辯論筆錄、第二六一、二六二頁），則依同法第二百七十一條之一準用第二百七十條之一第三項前段規定，本院僅須就兩造協議簡化之爭點及不爭執事項為審究。查原告主張八十九年十月間出口電子產品乙批予國外客戶，被告曾發裝船通知予原告，指示原告於八十九年十月三十一日將本件系爭貨物送往台北縣新隆汐止貨櫃場（汐止市○○路○段○○○號），被告就本件運送貨物未曾發出載貨證券、而汐止貨櫃場於八十九年十一月一日象神颱風淹水一．八二公尺，十一月三日才消退，貨物已因淹水喪失全部效力，並無殘餘價值之情，為被告所不爭執，自堪採信。惟被告否認兩造間有運送契約或運送承攬契約關係，並以前揭詞情置辯，則本件之爭點，即在於㈠兩造間之契約關係；㈡兩造間曾否就「運送全部約定價額」；㈢兩造間之貿易條件；㈣物貨損害是否屬不可抗力；㈤損害賠償計算方式；㈥被告之指示置放貨物地點是否構成侵權行為，以下則分論之。
一、原告係依運送契約及運送承攬契約之訴訟標的請求被告賠償損害（第二六○、二六一頁）。按貨物運送契約，係指運送人為托運人運送物品並收取運費之契約（民法第六百二十二條參照），而稱承攬運送人者，謂以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人，民法第六百六十條有明定，足見運送契約與運送承攬契約係屬不同之契約類型，原告於同一訴訟就同一事實，主張兩項顯不能併存之契約。另就原告主張運送契約之事實，從原告所述「以民法第六六四條主張兩造就運送全部約定價額，所以被告需要負運送人責任，因此請求依照民法第六三四條請求」，可知原告請求之依據，亦係以運送承攬契約為事實基礎，再以民法第六百六十四條介入之擬制，適用六百三十四條運送人之責任，是本件事實認定之基礎，應係以運送承攬為依據，原告主張兩造間有運送契約係有誤會，合先敘明。
㈠、原告以被告曾發出裝船通知書，主張兩造間有運送承攬契約，固據提出被告形式不爭執之裝船通知單為據（第十頁），惟查本件國際貿易出賣人為原告，買受人為紐西蘭DSE公司，約定運送之初貿易條件為FOB，此為兩造所不執爭執，復有商業發票（INVOICE）可證（第十四頁）。而在FOB之貿易條件下，買方負有支付費用訂立自裝船港起運貨物之運送契約，並將船名、裝貨時間通知賣方之義務。而賣方則負有於約定時間，將貨物交到買方指定船上之義務。雖原告主張「賣方無義務並不代表賣方無權或實際上不會執行運送事宜」等語，然既然國際貿易中由買受人或出賣人負責運送事宜，有FOB及CIF不同之條件，則如係屬FOB，運送行為既屬買受人之義務，是原告主張出賣人履行買受人應負義務之行為，即屬一變態事實，應有積極證據始可為此認定，原告僅以學者之見解（第一五一頁）主張出賣人仍有執行託運行為即難認同。亦即，在一般交易習慣，為買受人之DSE公司在FOB條件下，應負有訂立運送契約、支付運費之義務。惟原告以被告與鐵行渣華公司之傳真往來，已表明原告係本件貨運之託運人，有傳真函一紙可證（第二十頁、中譯本第一三八頁），其中「事由欄」即記載「託運人：龍拓有限公司」。又鐵行渣華公司所發傳真於「事由欄」亦記載「託運人：龍拓有限公司」，亦有傳真函可證（第二二頁、中譯本第一四○頁），是依寰雅公司所發之傳真函既已載明龍拓公司即係託運人，是原告主張其為本件運送契約之託運人堪予採信。惟依原告所提出之前開寰雅公司及鐵行渣華公司之傳真函，僅可證明原告為託運人，對於相對之運送人，尚無法遽此認定，原告據以主張兩造間存有承攬運送或運送契約一節，尚非可採。
㈡、另就運送人之認定，裝船通知書並非契約之證明文件，僅屬一「通知」之事實行為。此事實行為非由運送人本人行使不可，縱係運送人之代理人亦有可能代為行使，原告主張之裝船通知書由被告所發生雖為被告所不爭執，惟被告既否其為承攬運送人，於無其他證據佐證前，尚非得以此通知書表面記載之人為契約當事人之認定。次查，依兩造所不爭執被證一（第一一六頁至一一七頁）電子郵件認定兩造間之權利義務，被告主張Marti為PWT公司之人員，Tina為寰雅公司之人員，未為原告所爭執，是由二人電子郵件之往來，即可視為PWT公司與寰雅公司間之交涉。八十九年十月二十六日由Tina發給Marti之郵件內容為「已與龍拓公司聯絡，他們將安排．．．訂單貨物裝船．．」、Marti於八十九年十月二十六日發給Tina電子郵件內容「龍拓公司．．訂單貨物將會裝上HAKONE輪船第2418S航次，將於十月三十一日結關，預計出發日為十一月二日，．．貨量還不確定，若有何改變再通知」，Marti於八十九年十月二十五日寄給Tina電子郵件內容「請Tina將以下貨加入海運表中，龍拓公司訂單45347號．．」，Marti於八十九年十月二十五日寄給Tina電子郵件內容為「依你所附e-mail，龍拓公司出貨．．訂單的貨，於十月底已備妥計畫裝上HAKONE輪船是沒有問題」，Tina於八十九年十月十二日寄給Marti電子郵件內容為「龍拓公司的．．．訂單的貨十月底可出貨，將裝上HAKONE輪船2418航次，十月三十一日結關，預計十一月二日開航，十一月十七日到達」。由以上郵件內容可知龍拓公司本件運送貨物，均是由PWT公司與寰雅公司接洽聯絡裝船事宜，非由龍拓公司與寰雅公司接觸，而接洽之內容甚而涉及PWT公司請寰雅公司為具體確定輪船、貨物件數、重量等實體運送內容，非如原告所主張「僅係關於被告為履行其承攬運送原告託運貨物之義務，就相關貨物運送事宜，而聯絡進口國當地之PWT公司」之情，則本件原告主張之裝船通知書係寰雅公司受PWT公司之指示所發出應堪認定。
㈢、原告主張「另於九十年五、六月間，被告接受原告委託運送貨物至紐西蘭，有簽發載貨證券，其中託運人欄即清楚記載龍拓有限公司，依照雙方間交易習慣，被告於受原告委託運送貨物時皆填發提單與委託人」等語，並提出被告不爭執載貨證券三紙為證（第一四五頁至第一五○頁）。惟就契約之相對性而言，各個契約之約定均有不同之拘束，其權利、義務亦非可視為同等，是原告亦以九十年五、六月間之運送行為推定本件運送契約之當事人亦嫌不足。況原告提出之三份載貨證券影本，下方左側之日期欄及右方簽名欄均有影印不全部分。次查，被告提出原告形式上不爭執之定型化條款之載貨證券，其中下方右側印有ASAGENTFORTHECARRIERPanalpinaLtd，即係表明代理PWT公司所發出。則於原告所提出之載貨證券影本有明顯影印不全之處，自得以被告所提出之定型化條款載貨證券原本加以認定。原告雖主張「被告所提出的附件是樣張右下角雖有asagentforthecarrier但因這是空白的樣張被告何時製作這一份樣張，原告並不清楚，並不能據此證明以前的載貨證券均與本附件相同」等語，惟載貨證券係屬一式四份，有前開空白之定型化載貨證券第一紙浮水印「ORIGINAL」、第二、三、四紙浮水印「COPY
NOTNEGOTIABLE」可證，而在目港交付貨物，僅一份載貨證券即可請求交付（海商法第五十八條第一項參照），又原告所主張之九十年五、六月運送契約既已完成交付，依常理運送人當僅只有收回一份印有「ORIGINAL」之載貨證券，而原告提出之載貨證券均有浮水印「COPYNOTNEGOTIABLE」，而此載貨證券既非於交付貨物時所需繳回，原告主張該載貨證券在被告持有中主即非可採。被告為此抗辯應由原告提出該些載貨證券正本（民事訴訟法第三百四十二條第一項參照）以辨識真正之運送人即有所據，然原告未予提出，本院自得以被告提出之載貨證券樣張為兩造間載貨證券之認定（民事訴訟法第三百四十五條參照）。是兩造間之載貨證券既已有ASAGENTFORTHECARRIERPanalpinaLtd之記載，當事人之身份即應依單據「表面顯示」即所標明之名義定之，是依原告提出之載貨證券，亦難認被告係為自己而簽發。
㈣、被告抗辯「DSE公司向龍拓公司所購買之貨物，向係由DSE公司與紐西蘭PWT公司訂立運送契約，並由紐西蘭PWT公司直接向DSE公司報價，洽商運費」之情，固據被告提出PWT公司出具報價單（第一一八頁）為憑，然以報價單之內容註記「本報價有效日期為自一九九九年（八十八年）九月八日起三十日內」，是被告所提之報價單，與本件發生在八十九年十、十一月間之運送契約當事人認定並無所涉。再依兩造均不爭執之中華海事檢定社股份有限公司製作之公證報告（第二○六頁至第二○九頁），內容單記載「Forwarding：
seafreightviaPanalpinaWorldTransportLtd.」（貨運承攬人，由PWT公司以海運運送）之記載，然此項公證報告有關當事人間法律關係之記載，係公證人依據委託人之陳述所為。此單方意思之表示自無拘束本院依證據認定事實之權利。雖被告所提前二項證據皆無法證實其抗辯之主張，然民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。而原告裝船通知書之主張並非可採已如前述，另其求償之文件（原證一之傳真求償函），其收件人記載為「PanalpinaWorldTransport,Ltd」，傳真號碼、聯絡人姓名皆為被告公司之人員，而副本收文者則記載「PanalpinaAustralia/NewZealand」，固係向原告求償之意，惟此亦係原告單方之表示，非可據此推定被告即係承攬運送人。
㈤、龍拓公司所屬U.S.Offshore集團之總裁ToddWaldman於九十年二月十六日發給PWT公司紐澳執行董事RobertFlemming之電子郵件（第一一九頁至第一二○頁）內容有記載「龍拓公司是依我們客戶DSE公司之書面指示，才接受他們所指定之船務公司（PanalpinaWorldwide）之指示，．．．，顯然自PWT公司及DSE公司間之契約即可指出應由何者承擔本件損失之商業責任」，可知原告公司指定船務公司係有接受DSE公司之書面指示。而此項文書證據未為原告所否認，則原告對於運送契約船務公司之選擇及貨輪之訂定，既曾依DSE公司之指示，是龍拓公司與DSE公司應存有契約關係，龍拓公司亦應保有此項「書面」文件。被告依民事訴訟法第三百四十二條第一項之規定，請求法院命原告提出，惟原告主張無提出被證三上所載「書面指示」義務（九十一年五月十五日言詞辯論筆錄，第一八九頁）。然本件運送契約之締約過程，未見原告提出締約之洽商者、時間、報酬等證物，是運送人之認定尚有疑義，而依龍拓公司總裁之電子郵件既已明白指出DSE公司之書面指示原告接受船務公司，則此項書面即應與運送契約或運送承攬契約之成立有關，原告無正當理由拒絕提出，依民事訴訟法第三百四十五條「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實」之規定，即應認定被告抗辯本件運送人係PWT公司之主張為真。
二、原告主張兩造間存有承攬運送契約無法認定已如前述，則原告依民法第六百六十三條「承攬運送人除契約另有訂定外，得自行運送物品。如自行運送，其權利義務，與運送人同」、第六百六十四條「就運送全部約定價額，或承攬運送人填發提單於委託人者，視為承攬人自己運送，不得另行請求報酬」之規定，主張被告應負運送人之責任，即無法成立。又原告主張本件運送契約貨物固據象神颱風而全部滅失，然兩造間既自始無承攬運送契約關係，無論原告與真正運送人間之貿易條件及有無變更，或者是否屬於不可抗力事件，被告均無契約上責任，原告依承攬運送契約請求被告負損害賠償責任均無足採。
三、按民法第一百八十四條第一項前項規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利成立要件，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任，此與債務不履行以由債務人證明免責事由者，有所不同。查原告主張被告為設立在台灣之本國公司，明知汐止地區每逢颱風來襲即淹水，已有瑞伯颱風、芭比絲颱風等前車之鑑，竟仍輕忽懈怠，漫不注意，於十月三十日中央氣象局已經發布象神颱風之海上颱風警報後，仍指示原告於次日即十月三十一日將系爭貨物運至位於汐止之貨櫃集散站中存放，被告顯有處置不當而有過失等語。惟查侵權行為之構成要件中，除故意、過失之責任要件外，須加害人有侵害行為及該行為係屬不法，方有成立之可能。而侵害行為係屬一有意識之舉動，更需行為形式上違背強行法規或公序良俗而言。本件就被告指示裝船之行為而言，係由PWT公司所為之指示，則本件行為之意思表示，即應取決於運送人，而非為運送人之代理人。又運送人為指示裝船置放貨物予汐止貨櫃集散站，亦是肇於契約之履行義務，並無違反法規或公序良俗，亦與不法之要件有背。則被告之裝船通知既非侵害行為，亦無不法，原告主張其有侵權行為之適用即有誤會。
肆、從而，本件被告非原告所指運送契約或承攬運送契約之當事人，亦無不法之侵害行為，原告依契約關係及侵權行為關係請求被告賠償損害及遲延利息即屬無理由，應予駁回。而原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中華民國九十二年一月二十二日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十二日
法院書記官林佳蘋