裁判字號：臺灣高等法院92年海商上字第10號民事判決
裁判日期：民國92年08月13日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度海商上字第一０號
上訴人龍拓有限公司法定代理人 王磊 訴訟代理人 余青慧 律師
張炳煌 律師被上訴人寰雅運通股份有限公司法定代理人 李婉馨 訴訟代理人 楊思莉 律師
王國傑 律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年一月二十二日臺灣臺北地方法院九十年度海商字第三九號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主文上訴及追加之訴駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人美金七萬八千四百六十六元二角五分或新臺幣二百七十
五萬六千五百二十元，及自民國八十九年十二月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣願供現金或等值之中國農民銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳：㈠兩造間有承攬運送契約關係，被上訴人因介入而視為自己運送，應就系爭貨物之損害負承攬運送人及運送人之賠償責任：
⒈依兩造間之交易習慣，被上訴人約一、二星期即主動傳真船期表給上訴人，
由上訴人依據船期表以電話告知被上訴人預定出貨時間、目的地，以及貨物之品名、材積、重量等訊息，請被上訴人協助安排運送，被上訴人為上訴人安排洽訂艙位並以電話和上訴人確認後，被上訴人即傳真裝船通知單予上訴人，由上訴人依裝船通知單之指示將貨物送至貨櫃場寄倉；隨後被上訴人再依據上訴人提供之資料，將載貨證券上應記載之內容製作成書面供上訴人核對，待貨物裝船後，再由被上訴人簽發正式之載貨證券予上訴人收執，此有證人 古聖芳 之證詞：「通常龍拓公司要出貨，我會在出貨前五天左右至一個禮拜左右，我會把客戶的訂單號碼、貨品的材數、重量告知寰雅公司，讓寰雅公司去安排船期」，及被上訴人於本件運送前，就他筆貨物運送所製作交付有關載貨證券上應記載內容之書面可稽。
⒉依證人古聖芳證述：「貨物上船之後，報關行會去向寰雅公司領取提單，再向龍拓公司請款，提單就會交給龍拓公司的主管」，及證人 陳遠珍 之證詞：
「貨物在上船離開港口之後，提單會由寰雅運通公司簽發」，可知：依兩造間交易習慣，被上訴人於承攬運送上訴人之貨物後，均會簽發載貨證券予上訴人，若兩造間並未成立承攬運送契約關係，被上訴人何須簽發載貨證券？此外，證人陳遠珍亦證稱：「（問：船艙係何人訂位？）由寰雅公司向船公司在台代理人訂艙位」。由此足證，上訴人就出口至紐、澳之貨物，向來均委託被上訴人承攬運送，並由被上訴人代訂艙位，本件雖因貨物未上船即已毀損，致未簽發載貨證券，惟由被上訴人為上訴人安排船期、代訂艙位以及發裝船通知單予上訴人等事實，可知兩造間確已成立承攬運送契約關係，且被上訴人已因介入而應負運送人之責。再者，因上訴人與紐西蘭買受人約定之買賣條件為ＦＯＢ，運費應由紐西蘭買受人負擔，且被上訴人與紐西蘭PanalpinaWorldTransport公司（下稱PWT公司)在營運上屬於同一集團，彼此間有合作關係，故兩造間均同意以紐西蘭買受人與PWT公司約定之價格作為本件運費之約定，應認兩造已就運送全部約定價額。被上訴人自應就本件貨損，依民法第六百六十四條、第六百三十四條規定，負運送人之損害賠償責任。
⒊復查，因上訴人與紐西蘭買受人約定之買賣條件為ＦＯＢ，運費應由紐西蘭
買受人負擔，故上訴人向來均僅負擔貨物之吊櫃費用。惟被上訴人既開立統一發票予上訴人，而其登記之營業項目又為「海運承攬運送業務」，足證兩造間因被上訴人接受上訴人之委託，為上訴人處理貨物運送事宜，而成立承攬運送契約關係。
⒋至於證人陳遠珍證稱：「被上訴人係依據紐西蘭PWT公司之指示，才會把裝
船通知單傳真給上訴人，或者貨物應裝載於哪艘船舶是由紐西蘭PWT公司決定的」等語，與事實不符。若船期及船公司是由PWT公司決定或指示，則PWT公司直接向船公司訂艙位即可，絕無輾轉指示在臺灣之被上訴人向船公司在臺灣之代理人訂艙位之必要；退步縱認證人陳遠珍所言屬實，亦不影響兩造間成立承攬運送契約之事實，蓋如證人陳遠珍之證詞，因為紐西蘭DickSmithElectronics（下稱DSE公司）在臺灣有二、三十家供應廠商，由PWT公司安排貨物船期與裝載，可節省成本、降低運費，充其量只不過是DSE公司內部商業上之考量，與運送契約究竟存在於何公司間並無直接關連性。由證人古聖芳與陳遠珍之證詞中，可知有關貨物材積、重量、實際可出貨時間等資訊，一定要由廠商提供，無論是DSE公司或PWT公司均無法事先知悉，因此，DSE公司與PWT公司實無從事前訂立運送契約，也因為如此，DSE公司只能請求包括上訴人在內之臺灣供應廠商和被上訴人訂立承攬運送契約，再藉由被上訴人與PWT公司為同一營運集團，得以互相協調指示配合之特性，以達到其降低運費之目的。故被上訴人與PWT公司之關係如何？被上訴人是否應接受PWT公司之指示？均與被上訴人是曾與上訴人成立承攬運送契約無關。
㈡被上訴人雖以原審被證一、三號電子郵件內容為據，辯稱系爭貨物之運送契約存在於PWT公司與DSE公司之間，惟查：
⒈原審被證一號2000年10月12日下午8時13分，被上訴人之Tina寄給PWT公司之
Marti之電子郵件記載：「龍拓公司44640、44814訂單的貨10月底可出貨，將裝上HAKONE第2418S航次，10月31日結關，預計11月2日開航，11月17日抵達。若有變化會通知你」；2000年10月25日下午4時26分，由被上訴人之Tina寄給PWT公司之Marti之電子郵件（此封電子郵件之發信人為Tina，並非Marti，原審判決將收、發信人錯置，致認定事實錯誤）記載：「龍拓公司44638、45347訂單的貨和六六公司44201、43091、43490訂單的貨將會裝上HAKONE第2418S航次，將於10月31日結關，預計出發日期11月2日，預計抵達奧克蘭日期11月17日。貨量還不確定，若有任何變化將再通知你」；以及2000年10月26日上午9時52分，被上訴人公司之Tina寄給PWT公司之Marti之電子郵件記載：「我已與龍拓公司聯絡，他們將安排43911、43938、44638、44814、45172、45186、45347號訂單之貨物裝船，約有170箱，1860公斤，9.06立方米，裝上HAKONE第2418S航次」。由上開電子郵件內容，可知有關上訴人出賣予紐西蘭買受人之貨物，均由被上訴人與上訴人聯繫並洽訂艙位後，再由被上訴人公司之Tina將相關資料，包括貨物件數、重量、體積，以及預計裝載之船名、啟航日及到達日等，通知PWT公司之Marti；並非如被上訴人所辯，係由PWT公司之Marti通知被上訴人公司之Tina。
⒉原審被證三號固有「龍拓公司是依我們客戶DSE公司之書面指示，才接受他
們所指定之船務公司（PanalpinaWorldwide）之指示」之記載，惟正因為如此，上訴人才會在臺灣選擇委託與PanalpinaWorldwide同一集團並有合作關係之被上訴人為貨物之運送，故上開記載實不足以證明本件貨物運送契約關係存在於PWT公司與DSE公司之間。
㈢被上訴人雖又以：裝船通知書與到貨通知均為事實行為，並非運送契約之證明
文件云云置辯。惟查到貨通知係在貨物已運抵目的港後通知領貨之行為，此時承攬運送或運送契約早經締結，且已履行至尾聲，因此發到貨通知的人不必然是承攬運送或運送契約之當事人，通常為承攬運送人或運送人在目的地之代理人；而裝船通知則不同，其發生在運送行為之開始階段，倘非承攬運送或運送契約之契約當事人，應無知悉應裝載之船舶、開航日、貨櫃場等訊息之可能，二者性質並不相同，自不能比附援引。更何況，被上訴人製作之文件上清楚載明承運貨物之品名、數量、材積、包裝箱號等，倘若兩造間無承攬運送契約關件存在，被上訴人又如何知悉此等營業上之秘密資料？㈣上訴人於原審九十一年四月十日提出原證十，證明依兩造之交易習慣，被上訴
人接受上訴人委託運送後，均簽發載貨證券予上訴人之事實，被上訴人對原證十之形式上真正均不否認，亦從未以其係代理PWT公司簽發載貨證券置辯，此點並經被上訴人於九十一年十月二十一日原審行爭點整理程序時再次確認，則被上訴人於兩造行爭點整理程序以後，始於十二月二日提出被上訴人自行製作之載貨證券樣張，抗辯其僅係代理運送人PWT公司簽發載貨證券一節，揆諸民事訴訟法第二百七十條之一、二百七十六條、二百七十九條，及一百九十六條等規定，除被上訴人應受其已自認事實之拘束外，被上訴人於本件準備程序終結後始提出該項抗辯，顯然意圖延滯訴訟，並有礙訴訟之終結，應依法予以駁回，不應採酌。退步縱認被上訴人係代理未經我國認許之外國法人PWT公司簽發載貨證券予上訴人，或代理PWT公司與上訴人訂立承攬運送契約，則被上訴人應依民法總則施行法第十五條規定，與PWT公司連帶對上訴人負損害賠償責任，此僅係補充法律上之陳述，非屬訴之追加，自不受民事訴訟法第二百五十五條之限制。更何況，被上訴人於兩造協議整理爭點以後再提出新證據以撤銷以前對原證十形式真正之自認，使得代理關係之抗辯成為一新的爭點，本不應准許，惟上訴人為保護自己之權利，不得不就被上訴人提出之新爭點為補充陳述，不受民事訴訟法第二百七十條之一規定之拘束。
㈤被上訴人雖以上訴人對PWT公司之時效已完成云云置辯。惟查依民法第二百七
十六條規定，連帶債務人中之一人消滅時效已完成者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任，故縱然上訴人對PWT公司之時效已完成，亦不影響上訴人對被上訴人之請求權，本件上訴人已於九十年七月二十四日對被上訴人起訴，距系爭貨物預定抵達日八十九年十一月十七日未滿一年，被上訴人仍應就其應分擔部分對上訴人負賠償責任。
㈥被上訴人應就系爭貨損負侵權行為之損害賠償責任：
⒈被上訴人明知汐止地區每逢颱風來襲即淹水，已有瑞伯颱風、芭比絲颱風等
前車之鑑，竟仍於八十九年十月三十日中央氣象局發布象神颱風之海上颱風警報後，仍指示上訴人於次日將系爭貨物運至位於汐止之貨櫃集散站中存放，處置顯然不當而有過失。縱如被上訴人所辯，氣象局發布陸上颱風警報係在被上訴人發出裝船通知之後，被上訴人仍可變更指示，或採取其他適當之處置，被上訴人竟坐待災害之發生，被上訴人既未指示裝船，其後又未採取防範災害發生之必要措施，其行為顯然有過失，被上訴人及其受僱人之不當指示與系爭貨物發生損害二者間具有因果關係，上訴人自得就系爭貨物之損害對被上訴人請求侵權行為之損害賠償。
⒉被上訴人指示上訴人裝船之行為，係為履行其自己在本件承攬運送契約下所
負之義務，已如前述，則被上訴人應就其不當指示之行為負侵權行為損害賠償責任；退步縱認被上訴人係受PWT公司之指示或委託而對上訴人發出裝船通知，惟PWT公司對於臺灣各貨櫃場之營運管理狀況及氣候變化等殊難得知，更無法具體掌握，故PWT公司於委託或指示被上訴人時，對於應選擇哪一家貨櫃場、應於何時發出裝船通知、因天候狀況之變化是否應變更指示等，均委由並授權被上訴人自行決定。況倘如原審謂有關裝船通知之意思表示係由PWT公司決定，被上訴人僅代為傳達而已，則以現在國際通訊之發達，
PWT公司大可自行以傳真或電子郵件之方式通知上訴人，又何必大費周章輾轉經由被上訴人來通知上訴人？故本件有關裝船之決定與通知，係由被上訴人所為，並非出於PWT公司之決定。
⒊被上訴人雖又辯稱：貨櫃場係由實際運送之船公司指定，其別無選擇云云。
惟查被上訴人於接受上訴人託運後，應本於善良管理人之注意義務為上訴人處理運送相關事宜，若船公司所配合之貨櫃場環境不佳、容易淹水，對於貨物之堆存、保管未盡注意義務，或者沒有足夠之防災設施與人力，被上訴人即不應選擇該船公司為上訴人運送貨物；換言之，被上訴人可透過選擇船公司之方式來達到選擇貨櫃場之目的，非如被上訴人所言，其僅能被動接受。
⒋被上訴人於原審辯稱其指示裝船行為係依從PWT公司指示，於本審則辯稱係
依從Ｐ＆Ｏ公司之指示，其無可能通知上訴人將貨物運至他地存放云云。縱使被上訴人所述為真，若無其通知行為，上訴人則不會交貨至新隆貨櫃場致託運貨物泡水全損，故被上訴人之通知行為為系爭貨物受損之共同原因，應依民法第一百八十五條規定，對上訴人與貨物交運場所決定人負共同侵權行為連帶賠償責任。
㈦就本件損害額之計算，上訴人依原審原證一號第六至八頁商業發票價格為請求
，即美金七萬八千四百六十六元二角五分（或新臺幣二百七十五萬六千五百二十元）；退步縱認上訴人提出之證據有所不足，謹請鈞院依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，酌定本件損害賠償數額。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠被上訴人製作有關載貨證券應記載內容之書面資料二件；㈡被上訴人公司網路查詢基本資料等為證；並聲請傳訊證人古聖芳。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人於本審追加主張被上訴人應依民法總則施行法第十五條規定負責，被上
訴人不同意其追加。被上訴人於本件並未為任何未經認許之外國法人為法律行為，自無民法總則施行法第十五條之責任可言。更何況，上訴人不曾對該所謂「未經認許之外國法人」起訴，則其請求權已罹於一年時效而消滅，被上訴人縱有民法總則施行法第十五條之責任，亦得依民法第二百七十六條第二項之規定，主張同免其責任。
㈡系爭貨物之運送契約或承攬運送契約係存在於PWT公司與DSE公司之間。至於上訴人與被上訴人僅分別依DSE公司及PWT公司之指示於裝船港聯繫出貨事宜：
⒈查系爭貨物之運送是由紐西蘭的PanalpinaWorldTansportInc.（下稱
PWT公司）向上訴人的買方即紐西蘭的DickSmithElectronics（下稱DSE公司）所承攬，DSE公司將其進口之貨物訂單號碼，以電子傳輸之方式，通知其貨物承攬人PWT公司，並將此安排告知上訴人，PWT公司於收到這些資料後，即會將其所承攬之貨物訂單號碼通知在臺灣之被上訴人（英文名稱為PanalpinaTaiwanLtd.），再由被上訴人與DSE公司在臺灣的供應商聯絡，確認這些訂單貨物之出貨時間，確認後，被上訴人即會將這些資訊通知PWT公司，由其與DSE公司聯絡確認哪些訂單的貨走哪一條船，儘可能把DSE公司在臺灣數家供應商的貨都裝在一貨櫃裡，以節省成本，降低運費。PWT公司與DSE公司聯繫決定船期及船名後，即會通知被上訴人，並委託被上訴人通知各供應商船期及船名，準備出貨裝船，被上訴人便會據此發給DSE公司在臺灣的供應商如原證一號第二頁之裝船通知書，以便如期結關開航，此有原審被證一號、被證三號證物及證人古聖芳、陳遠珍之證詞可稽。由此可知：DSE公司與PWT公司訂約後，DSE公司係依雙方ＦＯＢ之買賣條件，以書面通知指示賣方（即上訴人）依承攬運送人PWT公司之指示將貨物裝船出貨，因PWT公司在臺灣未設分公司，故委由被上訴人代其與上訴人聯絡出貨裝船事宜。
⒉系爭貨物既由PWT公司向DSE公司承攬運送，運費亦由該二公司所約定，並由
DSE公司直接支付予PWT公司，可見系爭貨物之契約是存在於PWT公司與DSE公司間。
㈢上訴人雖以：被上訴人每一、二星期都會主動傳真船期表給上訴人，由上訴人
依船期表以電話告知被上訴人預定出貨時間、目的地以及貨物之品名、材積、重量等，請被上訴人協助安排運送；被上訴人為上訴人安排洽訂艙位，並以電話和上訴人確認後，被上訴人即傳真裝船通知予上訴人等情，主張兩造間有所謂承攬運送關係。惟查：
⒈依證人古聖芳之證詞：「國外客戶DickSmith是在一段時間前即告知，出口
至他那裡的貨都是Panalpina，並且告知聯絡電話，我就按其告知的電話（我確定是00－00000000）與Panalpina聯絡：：有時寰雅公司會打電話來詢問，有哪幾張訂單可以出貨了嗎？有時他們打電話來問的時候，我們都還沒有接到DSE公司的訂單」，及被上訴人之負責人王磊（ToddWaldman）於被證三號電子郵件中之陳述內容：「龍拓公司是依我們客戶DSE公司之書面指示，才接受他們指定之船務公司PWT公司之指示：：我們有被告知PWT公司就所有DSE公司進口至澳洲及紐西蘭的貨都已從DSE公司收到電子版的訂單」，可知：DSE公司確以書面通知上訴人，為其承運貨物之承攬運送人為PWT公司，且PWT公司是直接自DSE公司拿到電子版的訂單，再將訂單號碼通知被上訴人，嗣由被上訴人與上訴人聯絡出貨事宜，即被上訴人單純依PWT公司之指示，才與上訴人聯繫出貨事宜，並非由上訴人直接委託被上訴人承運。
⒉另證人陳遠珍證稱：「本件不是龍拓公司指示我們安排船期。我們是聽從紐
西蘭PWT公司的指示，因為DSE公司提紐西蘭PWT公司的客戶。：：寰雅公司一定是受到紐西蘭PWT公司之指示，才會與臺灣的廠商（龍拓公司）聯絡，寰雅公司一定是處於被動的狀態。：：船期及船公司是紐西蘭PWT公司的指示。：：（本件貨物走HAKONE這條船）是由紐西蘭PWT公司指示」等語，亦足證明上訴人主張本件係由其委託被上訴人為其安排船期，並非實在。
⒊「裝船通知書」與「提貨通知」相同，皆僅為通知裝船或提貨之事實行為，
並非法律行為，更非運送契約或承攬運送契約之證明文件，此有鈞院九十年度上字第一六三號判決可參。是上訴人以該裝船通知書作為兩造間運送契約之證明，於法不合。
㈣依證人古聖芳之證詞：「我確定本件係外國客戶DSE公司的指定貨，所以運費
是由該國外客戶負擔，龍拓公司不會與寰雅公司談到運費的問題」，可知兩造間從無關於運費或報酬之約定，故依民法第六百二十二條、第六百六十條之規定，被上訴人並非系爭貨物之運送人或承攬運送人。
㈤被上訴人之營業項目雖有「海運承攬運送業務」，惟此並不足證明被上訴人為
系爭貨物之承攬運送人，蓋兩造間有無契約關係，須以二者間有無託運貨物及約定運價之法律行為決定，而非以一方之營業項目為據。
㈥如前所述，系爭貨物之船期及船名皆是由PWT公司決定，且是由PWT公司指示被
上訴人發裝船通知予臺灣廠商（包括上訴人），被上訴人並無自行決定裝船日期之權限，更無權利變更裝船日期。況本件貨物原係計劃裝上與PWT公司訂有運送契約之Ｐ＆Ｏ公司之船舶HAKONE輪運往紐西蘭，而Ｐ＆Ｏ公司所指定使用之貨櫃場即為新隆貨櫃場，被上訴人自須通知上訴人將貨物送至該貨櫃場，與其他貨物集中，等待裝上HAKONE輪，並無指示將貨運往其他櫃場之可能。被上訴人既係依紐西蘭PWT公司之指示，對上訴人發給裝船通知，自難謂其就此有何侵權之故意或過失可言。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：㈠原審九十一年五月十五日及同年七月一日言詞辯論筆錄為證；並聲請命上訴人提出其總裁Todd於九十年二月十六日電子郵件所提及「DSE公司（給龍拓公司）之書面指示」，並說明Todd於該電子郵件中所指「PWT公司與DSE公司間之契約」究竟是何契約；暨聲請訊問證人陳遠珍。
理由
甲、程序方面：上訴人於原審係依承攬運送契約關係、運送契約關係及侵權行為法律關係，請求被上訴人給付美金七萬八千四百六十六元二角五分（或新臺幣二百七十五萬六千五百二十元），及自八十九年十二月七日起算之法定遲延利息。提起上訴後，上訴人追加依民法總則施行法第十五條規定請求被上訴人應與PWT公司負連帶責任，被上訴人雖當庭表示不同意，本院審酌：兩造雖於原審就主張之爭點整理並協議，但因被上訴人在兩造於原審行整理爭點後之九十一年十二月二日始陳述：載貨證券之右下角簽名欄表明伊是代理運送人PantainerLtd.公司簽發，並提出被證十二之載貨證券樣張為憑（原審卷第二九五、二九六頁），而上訴人追加部分與起訴之社會事實均係：上訴人於八十九年十一月三十一日依被上訴人指示，將系爭貨物交付至指定之貨櫃集散店即新隆儲運股份有限公司汐止貨櫃集散站，系爭貨物於上開貨櫃場泡水毀損，請求被告負損害賠償責任之情，核屬同一，訴訟資料又可資援用，因認若上訴人仍受兩造整點爭理之協議之拘束而不准追加者，顯失公平，爰依民事訴訟法第四百四十六條第一項準用同法第二百五十五條第一項第二款規定，准許上訴人所為訴之追加。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：伊於八十九年十月間出口一批發票價值美金七萬八千四百六十六元二角五分之電子產品，委由被上訴人運送。 嗣伊依 被上訴人指示，於同年十月三十一日將系爭貨物交付至被上訴人指定之貨櫃集散站即新隆儲運股份有限公司之汐止貨櫃集散站（汐止市○○路○段○○○號），預計於同年十一月二日裝船啟航運送至紐西蘭奧克蘭。詎汐止貨櫃場於同年十一月一日因象神颱風淹水，致系爭貨物泡水全部毀損。爰依兩造間之運送契約關係、承攬運送契約關係及民法第一百八十四條第一項前段侵權行為等規定，請求被上訴人賠償伊美金七萬八千四百六十六元二角五分或新臺幣二百七十五萬六千五百二十元，及自八十九年十二月七日起算之法定遲延利息等情（經原審駁回上訴人之請求後，上訴人於本審追加主張：縱認被上訴人係代理未經我國認許之外國法人PWT公司簽發載貨證券予伊，或代理PWT公司與伊訂立承攬運送契約者，則被上訴人依民法總則施行法第十五條規定，亦應與PWT公司連帶對伊負損害賠償責任）。
上訴人則以：系爭貨物之運送契約或承攬運送契約係存在於PWT公司與DSE公司之間，上訴人與伊僅係分別依DSE公司及PWT公司之指示於裝船港聯繫出貨事宜，兩造間並無任何運送或運送承攬契約。伊既係依PWT公司之指示，對上訴人發裝船通知，自無侵權之故意或過失可言，況系爭貨損係因不可抗力之颱風所致，伊自毋庸負侵權行為之損害賠償責任。再伊於本件中並未簽發載貨證券，亦無負民法總則施行法第十五條規定之責任可言；退步縱認伊有民法總則施行法第十五條規定之責任者，上訴人對於所謂「未經認許之外國法人」之請求權已罹於一年時效而消滅，則伊自得主張同免責任。另上訴人以發票價格作為本件計算損害賠償額之依據，與法不合等語，資為抗辯。
二、經查：上訴人於八十九年十月間出口一批發票價值美金七萬八千四百六十六元二角五分之電子產品予紐西蘭之客戶DSE公司，被上訴人發出裝船通知單，上訴人遂依裝船通知單之指示，於同年十月三十一日將上開欲出口之貨物交付至位於臺北縣汐止市○○路○段○○○號新隆儲運股份有限公司之汐止貨櫃集散站，預計於同年十一月二日裝船啟航運送至紐西蘭之奧克蘭港，上開汐止貨櫃場於同年十一月一日因象神颱風淹水一．八二公尺，至十一月三日才消退，系爭貨物因淹水而全部毀損，並無殘餘價值等事實，業據上訴人於原審提出裝船通知單、裝船明細表（PACKINGLIST）、海運出口貨物進倉證明書、鐵行渣華輪船公司事故證明單、貨物受損照片影本多幀、中華海事檢定社股份有限公司之公證報告英文及中文譯本（原審卷第十至十三，七一至八九，二０六至二一二頁），並為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。
三、上訴人主張：兩造間有運送或承攬運送之契約關係，被上訴人應依民法第六百六十四條、第六百三十四條等規定，就貨物之毀損負契約上之賠償責任；被上訴人指示上訴人將貨物交付至汐止貨櫃集散站，應負侵權行為之損害賠償責任；退步縱認被上訴人係代理未經我國認許之外國法人PWT公司簽發載貨證券予伊，或代理PWT公司與伊訂立承攬運送契約者，則被上訴人依民法總則施行法第十五條規定，應與PWT公司連帶對伊負損害賠償責任等節，均據被上訴人所否認，並以前揭詞情置辯。是故，本件爭執之重點在於：㈠兩造間有無運送或承攬運送之契約關係？被上訴人應否負契約上之損害賠償責任？㈡被上訴人所為指示置放貨物之地點是否為侵權行為？應否負侵權行為之損害賠償責任？㈢被上訴人應否依民法總則施行法第十五條規定負損害賠償責任？茲分別論述之。
四、兩造間有無運送或承攬運送之契約關係？被上訴人應否負契約上之損害賠償責任？㈠上訴人主張：被上訴人應依民法第六百六十四條、第六百三十四條規定負契約
上之損害賠償責任。惟按貨物運送契約，係指運送人為託運人運送物品並收取運費之契約（民法第六百二十二條參照）；而承攬運送人，係以自己之名義，為他人之計算，使運送人運送物品而受報酬為營業之人，民法第六百六十條亦有明文，足見運送契約與承攬運送契約係不同之契約類型。本件上訴人陳述：「兩造間確已就運送全部約定價額，並且依照雙方交易慣例，被告（被上訴人，下同）應簽發載貨證券予原告，則被告自應依民法第六百之三十四條規定負運送人責任」云云（原審卷第二二八頁），可見依上訴人之真意，實係主張兩造間有承攬運送之契約關係為事實基礎，再依民法第六百六十四條介入之擬制，主張被上訴人應負同法六百三十四條運送人之責任。故上訴人主張兩造間有運送之契約關係，殊有誤解。
㈡本件上訴人主張兩造間有承攬運送之契約關係，無非以：被上訴人為上訴人安
排船期、代訂艙位以及發出裝船通知單（原審卷第十頁）等事實；另兩造已就本件運送全部約定價額，伊支出吊櫃費，有被上訴人之統一發票可證（原審卷第二二三頁）；本件因貨物尚未裝船即毀損，被上訴人未簽發載貨證券予伊，惟被上訴人依雙方交易慣例，被上訴人均會簽發載貨證券予伊等節，為其論據。經查：
⒈按當事人互相意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一
百五十三條第一項定有明文。於承攬運送關係中，係承攬運送人以自己名義，為他人之計算而使運送人運送物品而受報酬為營業之人，故承攬運送關係中，係委託人委任承攬運送人，由承攬運送人為委託人之計算，另使運送人運送物品，承攬運送人受有報酬，兩造自應就上開承攬運送之條件予以磋商並達於意思表示合致，始得謂承攬運送契約有效成立。
⒉兩造間有無就承攬運送之條件予以磋商，終致達於意思表示合致？
⑴依證人即被上訴人之職員陳遠珍證稱：紐西蘭的PWT公司會發電報給被上
訴人，告知DSE公司向臺灣哪幾家廠商購貨，被上訴人收到電報後會與臺灣廠商各家聯繫，聯繫後再回報給PWT公司，再由PWT公司與DSE公司聯繫後確定可以出貨後，並由PWT公司決定船舶名稱後以電報指示被上訴人，被上訴人向船公司確定貨物結關日及貨送之貨櫃場地點，再與臺灣廠商聯繫通知可以出貨，被上訴人並傳真裝船通知單予臺灣廠商；本件亦循此種模式處理，並非上訴人指示被上訴人安排船期等情（本院卷第七七、七八頁），核與證人即上訴人當時負責承辦之人員古聖芳證陳：國外客戶DSE公司之前即通知出口至伊處之貨物均由Panalpian公司運送，並告知臺灣聯絡電話，被上訴人有時會打電話來詢問訂單可否出貨，上訴人不會先行告知，一直等到貨物已包裝並確定可以出貨時才會告知被上訴人，並將訂單號碼及貨品材數、重量告知被上訴人，被上訴人安排好船期即會發給裝船通知單之情（本院卷第七三頁）相符。
⑵參酌被上訴人提出其與PWT公司之人員Marti間之e－mail聯絡內容（原審
卷第一一六至一一七頁，被上訴人提出之譯本見本院卷第一三七至一四０頁）：
①PWT公司之Marti於八十九年十月十二日（上午十時三十八分）即告知被
上訴人之人員陳遠珍（TinaChen）：以下是十月份要出貨至DSE公司之訂單，請查詢後告知訂單何時準備完妥。
②被上訴人之人員陳遠珍Tina於八十九年十月十二日（晚上八時十三分）
告知PWT公司之Marti：龍拓公司的44640、44814號訂單的貨，十月底可出貨，將裝上Hokone輪第2418s航次，十月三十一日結關，預計十一月二日開航，十一月十七日抵達，若有變化再通知你。
③PWT公司之Marti於八十九年十月二十五日（上午十時三十八分）再告知
被上訴人之人員陳遠珍Tina：請將龍拓訂單45347號訂單的貨加入海運表中，也許我們可以安排將此批貨與其他貨裝上Hakone輪。
④PWT公司之Marti於八十九年十月二十五日（下午三時二十四分）再告知
被上訴人之人員陳遠珍Tina：龍拓公司之44640、44814號訂單的貨於十月底備妥且裝上Hakone輪，沒問題。另龍拓公司之44638號訂單：：：
預期不久也可出貨，請看看此二批貨是否也可上Hakone輪，謝謝，請告知。
⑤被上訴人之人員陳遠珍Tina於八十九年十月二十五日（下午四時二十六分）告知PWT公司之Marti：龍拓公司44638、45347號訂單的貨和：：：
的貨將會上Hakone輪第2418s航次，於十月三十一日結關，預計抵達奧克蘭日期十一月七日，貨量還不確定，若有任何改變會再通知。⑥PWT公司之Marti於八十九年十月二十五日（下午六時三十二分）再告知
被上訴人之人員陳遠珍Tina：44640、44814號訂單的貨裝上Hakone輪也可以嗎？請告知。
⑦被上訴人之人員陳遠珍Tina於八十九年十月二十六日（上午九時五十二
分）告知PWT公司之Marti：我們已與龍拓公司聯絡，他們將安排43911、43938、43638、44814、45172、45186、45347號訂單之貨物裝船，約有一七五箱、一八六０、九．０六立方米，裝上Hakonev-2418s輪。
⑶依前開⑴證人古聖芳證述之詞，可知：被上訴人在上訴人確定出貨前，即
已向上訴人查詢出貨日期，即被上訴人早一步知悉上訴人與紐西蘭DSE公司之買賣，上訴人欲出貨至紐西蘭之訊息，則被上訴人之人員陳遠珍所述：該公司乃被動地由PWT公司通知及指示等語，尚非無據。本件既非由上訴人告知被上訴人欲出貨、再由被上訴人安排船期之情形，則上訴人所陳：由伊發出承攬運送之要約一節，已不足採。甚且，合併證人古聖芳、陳遠珍之證詞及PWT公司與被上訴人間e-mail之聯絡內容觀察，益足證明：
本件貨物之運送事宜，均由PWT公司與被上訴人聯繫，非由兩造進行磋商；本件應係由買受人即紐西蘭之DSE公司委託紐西蘭之PWT公司運送貨物，DSE公司並即將訂單告知紐西蘭之PWT公司要求安排出貨及船期，PWT公司接獲訂單後即告知在台代理人或履行輔助人（即被上訴人），故被上訴人始得早一步知悉訂單訊息並先行向上訴人查詢出貨日期，而DSE公司則依與上訴人間之ＦＯＢ買賣條件，告知上訴人有關貨物運送事宜與運送人
PWT公司之在台代理人或履行輔助人（即被上訴人）聯絡，於上訴人確定可出貨後始告知有關出貨之數量、材積及重量等訊息直接告知被上訴人，被上訴人再將出貨之訊息告知PWT公司等情，堪認被上訴人應係本件貨物運送人紐西蘭PWT公司為履行其運送契約，利用被上訴人予以輔助，即被上訴人有關執行通知出貨之職務時，仍受到PWT公司之指揮監督，可見被上訴人為PWT公司辦理有關出貨事宜之非獨立履行輔助人。
⑷又裝船通知書，僅為通知裝船之事實行為，並非法律行為，更非運送契約
或承攬運送契約之證明文件。裝船通知書既僅係「通知」之事實行為，此事實行為非必由運送人本人為之，縱係運送人之代理人或履行輔助人亦有可能為之。本件被上訴人固發出裝船通知書予上訴人，惟被上訴人否認其與上訴人間就承攬運送之條件進行磋商及達於意思表示合致，則在無其他證據佐證情況下，尚難僅憑被上訴人發出裝船通知書即謂兩造間有承攬運依PWT公司之指示而發出裝船通知書予上訴人。
⒊兩造間是否就運送全部約定價額或被上訴人填發提單（載貨證券）予上訴人
，而有民法第六百六十四條介入擬制之適用？⑴兩造從未就運費事宜進行洽談之情，業據證人即上訴人當時負責承辦本件
運送事宜之人員古聖芳到庭證述：「我不會與寰雅公司（被上訴人）承辦人員談及費用的問題，因為這是國外客戶DickSmith指定由寰雅公司承攬運送」、「我確定本件係國外客戶DickSmith的指定，所以運費應該是由該國外客戶負擔，不會與寰雅公司談到運費的問題」等語明確（本院卷第
七三、七五頁），是上訴人主張兩造曾就本件運送全部約定運費之價額，已乏實據。
⑵上訴人雖辯稱：伊就本件負擔吊櫃費，可證兩造間已就運送全部約定價額
云云，惟查本件國際貿易之出賣人為上訴人，買受人為紐西蘭之DSE公司，約定運送之貿易條件為ＦＯＢ型態，此為兩造所不爭執之事實，並在商業發票（INVOICE）上註記明確（原審卷第十四頁）。而在國際貿易ＦＯＢ之買賣條件下，買方負有訂立自裝船港起運貨物之運送契約，並支付運將貨物交到買方指定船上之義務。雖上訴人主張：賣方無義務並不代表賣方無權或實際上不會執行運送事宜等語，然國際貿易中ＦＯＢ型態中之貨物運送事宜乃買受人之義務，復據證人即上訴人之承辦人員古聖芳證稱：
本件係國外客戶DSE公司的指定貨，運費應該是由該國外客戶負擔云云在卷（本院卷第七五頁），則上訴人主張本件ＦＯＢ買賣中係由出賣人即伊履行運送之義務，屬於變態事實，應另行提出積極證據證明之，就此上訴人並未舉證以明，自不足採。本件上訴人雖支出吊櫃費，惟吊櫃費乃貨物起運前裝上貨櫃之費用，而本件買賣由買受人DSE公司支付自裝船港起運貨物之運送費用，並不包括起運前之裝貨費用，此部分自應由上訴人支付費用，就此而言，僅得謂上訴人委託被上訴人處理有關吊櫃之事務而支付費用，尚難遽謂上訴人與被上訴人間已就本件運送全部約定價額。故被上訴人上開所辯，委無足採。
⒋上訴人另主張：伊就出口至紐、澳之貨物，向來均委託被上訴人承攬運送，
本件雖因貨物未上船即已毀損，致被上訴人未簽發載貨證券，如被上訴人於九十年五、六月間接受伊委託運送貨物至紐西蘭，有簽發載貨證券，託運人欄清楚記載為龍拓有限公司云云，並提出載貨證券三紙為憑（原審卷第一四
五、一四七、一四九頁）。惟查本件貨物尚未裝上船舶，在貨櫃集散地點即遭毀損，故被上訴人並未簽發載貨證券，已為兩造所一致陳述，自難謂被上訴人就本件貨物之運送已簽發載貨證券而有民法第六百六十四條之適用。雖上訴人以：依雙方以前之交易慣例，被上訴人一向簽發載貨證券，故應視為被上訴人自己運送云云置辯。但查契約具有相對性而言，相同當事人間之各個契約可能有不同之條件約定，權利義務即不一而足，上訴人欲執兩造間於九十年五、六月間之情事遽以推定本件契約關係，已有未洽。況且，上訴人提出之三份載貨證券影本，下方右側簽名欄影印不全，業經被上訴人提出指摘；輔參酌被上訴人提出、上訴人形式上不爭執之定型化載貨證券原本（影本附於原審卷第二九九頁），下方右側係印就「asagentforthecarrier,PantainerLtd.」等字樣，可知：載貨證券係被上訴人係代理運送人即總公司在瑞士之Pantainer公司而簽發，並非本於自己名義而簽發。上訴人又以：被上訴人提出右下角有asagentforthecarrier記載之空白樣張，伊不清楚被上訴人何時製作，惟不能據此證明以前之載貨證券均與該樣張相同，另伊提出之該份載貨證券原本在被上訴人持有中云云置辯，上訴人就其提出之載貨證券影本未提出原本供法院核對；況且，載貨證券一式四份，有前開空白之定型化載貨證券第一紙浮水印「ORIGINAL」、第二、三、四紙浮水印「COPYNOTNEGOTIABLE」可資佐證，請求交付貨物之人在目的港請求交付貨物僅提出一份載貨證券即可（海商法第五十八條第一項參照），而上訴人所陳九十年五、六月之貨物既已由運送人在目的港完成交付，運送人僅收回一份「ORIGINAL」之載貨證券，「COPYNOTNEGOTIABLE」之載貨證券於交付貨物時根本無需繳回，則上訴人主張該載貨證券原本尚在被上訴人持有中，無從提出查核，即不足採。被上訴人在此復抗辯：上訴人應提出該載貨證券原本，以供辨識載貨證券之真正，有其依據。上訴人未能提出原本，本院依民事訴訟法第三百四十五條規定，審酌被上訴人提出之載貨證券樣張來作判斷，則依被上訴人提出之載貨證券樣張，可知：兩造交易往來中，被上訴人縱有簽發載貨證券之情，亦係以運送人Panalpiner公司之代理人身分簽發，而非以自己名義簽發，故本件仍無證據足資認定被上訴人就本件貨物自行簽發載貨證券，而有民法第六百六十四條介入擬制之適用餘地。
⒌上訴人另以：被上訴人之營業項目中有「貨物承攬運送」一項，可見兩造間
有運送承攬之契約關係云云。惟查被上訴人之營業項目雖有「海運承攬運送業務」，惟此並不足證明被上訴人即為本件貨物之承攬運送人，兩造間就系爭貨物究有無承攬運送之契約關係，須以兩造間有無承攬運送之意思表示合致具體而定，非以一方之營業項目為斷。故上訴人此項辯解，亦非可採。⒍承上開說明，上訴人提出之證據及證人古聖芳之證詞，尚不足以證明兩造間
有承攬運送之契約關係；上訴人未與被上訴人就本件運送全部約定價額，被上訴人就本件貨物復未以自己名義簽發載貨證券。從而，上訴人主張：被上訴人應依民法第六百六十四條規定視為自己運送，應負承攬或承攬運送之損害賠償責任云云，洵屬無據。
㈢本件上訴人就兩造間存有運送或承攬運送之契約關係，並未舉證以實其說，則
上訴人依民法第六百六十四條、第六百三十四條等規定，請求非契約當事人之被上訴人就貨物之毀損負賠償責任，自非正當，應予駁回。
五、被上訴人所為指示置放貨物之地點是否為侵權行為？應否負侵權行為之損害賠償責任？㈠按民法第一百八十四條第一項前項規定，侵權行為係以行為人故意或過失不法
侵害他人之權利為成立要件，被害人應就行為人之故意或過失行為、不法侵害其權利等事實負舉證責任。
㈡上訴人指摘：被上訴人為設立在台灣之本國公司，明知汐止地區每逢颱風來襲
即淹水，前已有瑞伯颱風、芭比絲颱風等前車之鑑，竟仍輕忽懈怠，於八十九年十月三十日中央氣象局已經發布象神颱風之海上颱風警報後，竟仍指示伊於翌日（十月三十一日）將系爭貨物運至位於汐止之貨櫃集散站存放，被上訴人之指示顯然不當云云。惟查本件就被上訴人通知上訴人將系爭貨物送至汐止貨櫃集散站等待裝櫃之行為，係因紐西蘭之PWT公司決定貨物應裝載何船舶後，指示予被上訴人，被上訴人再詢問船公司（Ｐ＆Ｏ公司）之固定船期及簽約貨櫃廠等訊息後，再傳達予上訴人，被上訴人通知被上訴人將貨物送至PWT公司指定之船舶公司之貨櫃集散站之行為，並無自行決定之可能，非被上訴人依自由意志而為之行為，且亦無不法可言。職故，上訴人主張：被上訴人指示裝船之行為為侵權行為，被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任一節，核與侵權行為之構成要件有間，為無理由，不應准許。
六、被上訴人應否依民法總則施行法第十五條之規定負損害賠償責任？㈠按未經認許其成立之外國法人，以其名義與他人為法律行為者，其行為人就該
法律行為，應與該外國法人負連帶責任，為民法總則施行法第十五條所明定，而所謂行為人係指以該外國法人之名義與他人為負義務之法律行為者而言，不包括屬於自然事實性質者，最高法院二十六年度上字第六二二號判例、五十三年度台上字第三一三五號判決意旨均足供參照。
㈡上訴人主張：縱載貨證券上確有「asagentforthecarrier,Pantainer
Ltd.」之記載，可見被上訴人主張係代理未經我國認許之外國法人Pantainer公司簽發載貨證券予伊，則被上訴人應依民法總則施行法第十五條規定，與Pantainer公司連帶對上訴人負損害賠償責任云云（本院卷第二九、三十頁）。惟查系爭貨物因尚未裝載上船即在貨櫃集散站遭泡水而毀損，而本件被上訴人未簽發載貨證券，亦即被上訴人既未以自己名義，亦未以Pantainer公司代理人之名義簽發載貨證券予上訴人。上訴人雖主張：伊於九十年五、六月間委託被上訴人運送貨物，被上訴人均會簽發載貨證券予伊，載貨證券上被上訴人係以Pantainer公司之代理人名義簽發一節，惟契約具有相對性，相同當事人間之各個契約可能有不同之條件約定，上訴人欲以兩造間於九十年五、六月間之情事遽以推斷本件被上訴人以Pantainer公司之代理人身分簽發載貨證券，尚嫌無據。是上訴人主張：就本件貨物，被上訴人以Pantainer公司之名義簽發載貨證券一節，洵非可採，故上訴人依民法總則施行法第十五條規定，請求被上訴人與Pantainer公司連帶對伊負損害賠償責任，顯無理由，應予駁回。
七、綜上所述，本件上訴人基於運送或承攬運送之法律關係，及侵權行為之法律關係等節，請求被上訴人負損害賠償責任即給付美金七萬八千四百六十六元二角五分或新臺幣二百七十五萬六千五百二十元，及自八十九年十二月七日起算之法定遲延利息，均為無理由，應予駁回；上訴人假執行之聲請亦失依附，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人於本審另追加依民法總則施行法第十五條為訴訟標的，請求被上訴人負損害賠償責任一節，亦屬無據，仍應予以駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造就損害賠償範圍之其餘攻擊防禦方法及立證，核與結論不生影響，爰不再一一論述。
丙、據上論結：本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月十三日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官楊豐卿法官林金吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年八月十三日
書記官張淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。