裁判字號：臺灣臺北地方法院91年訴字第4212號民事判決
裁判日期：民國92年01月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決九十一年度訴字第四二一二號
原告永昇消防工程有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 蕭明哲 律師
張斐雯 律師被告台北市市場管理處設台北市○○區○○○路○段○號三樓法定代理人甲○○住同右訴訟代理人 蔡正廷 律師複代理人 蔡英雌 律師
李紅瑩 律師右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新台幣貳佰零柒萬肆仟捌佰捌拾貳元，及自民國九十一年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣陸拾玖萬元供擔保後，得假執行。被告如於假執行程序實施前以新台幣貳佰零柒萬肆仟捌佰捌拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
一、原告方面：
（一）聲明：如主文第一項所示，及願供擔保為假執行之宣告。
（二）陳述：
１、原告承攬被告發包之西門市場與西寧市場消防安全設備改善工程，於民國八十八年六月二日訂立「台北市各市場消防安全設備改善工程第二標」之工程承攬契約，原告於八十八年九月十七日完成西門市場全部工程後，提出竣工表請求被告驗收，由監造單位現場查證已全數竣工，而發給西門市場部分之工程款新台幣（下同）二百一十五萬八千六百二十一元。惟因被告展延西寧市場工期，將原告工程向後延期，並要求於西寧市場完工再一併驗收二市場。原告於八十九年八月三十一日完成西寧市場全部工程向被告請款，被告卻以西門市場尚未驗收，即於八十九年七月二十二日遭火災焚毀為由，要求原告返還已受領之西門市場工程款，並以此為由，拒付西寧市場部分之工程款二百零七萬四千八百八十二元。
２、政府採購法施行細則第九十二條第二項、第九十三條，工程竣工後，機關應於收受監造單位提出全部資料之日起三十日內辦理初驗，及在初驗合格後二十日內辦理驗收，西門市場於八十八年九月十七日竣工，並屢經原告報請完工請求驗收，至八十九年七月二十二日發生火災將近一年期間，被告卻遲未依法於原告報請完工驗收時，即時進行驗收程序，已屬受領遲延，而依民法第二百三十七條及第五百零八條第一項，於定作人受領遲延之情形，承攬人僅須就故意或重大過失負責，在定作人受領前，由定作人負擔工作毀損滅失之危險。故就非因原告故意或重大過失之行為所致工作物毀損滅失之危險，自應由被告負擔，從而被告無由要求原告退還已受領之西門市場部分之工程款。
３、對被告抗辯所為之陳述：
（１）西門市場與西寧市場並無合併驗收之必要：被告辯稱依系爭工程合約之「台北市各市場消防安全設備改善工程補充說明附件」第五項規定係因本件二市場消防安全設備改善工程為攸關社會大眾安全之公共工程，為維護行政公益，必須依照合約約定於該階段工程全部完工經消防相關檢查項目合格，而認安全無虞時，始得就該階段全部工程辦理驗收，但未見被告敘明系爭二市場若分別驗收，將如何危害社會大眾安全，如何侵害行政公益，被告認其不負依政府採購法施行細則第九十二條第二項及第九十三條規定就已竣工之西門市場為驗收之義務，已不當侵害原告之權益，亦與契約公平合理原則有違。再者，系爭工程若果如被告所言攸關公眾安全，被告更應儘速驗收，使在市場工作及消費之大眾安全獲得充分之保障，豈有遲不驗收之理。設被告已依政府採購法施行細則之規定按期辦理西門市場之驗收並啟用，則該市場於八十九年七月二十二日失火時，原告裝設之消防設備當可發揮其預定之功用，亦不致付之一炬，可知被告如先就西門市場予以驗收，反更能保障社會大眾之安全，並維護公共利益。
（２）西寧市場因非可歸責於原告之事由致延展工期：二市場雖均於八十八年五月二十八日開工，並預定於八十八年七月二十一日竣工，惟西寧市場部分工程，先是因消防安全設備之改善要配合該市場增設之空調工程，其中地下一樓排煙管之施作，為配合市場營運及室內空氣品質，致原設之送、排風管無法一次拆除，嚴重影響工程進度，故被告以八十八年八月五日北市市三字第八八六○七九七六○○號函核准延展工期四十天。又因西寧市場自治會對一樓及地下一樓排煙機施作位置意見與被告指示原則相左，經監造單位世嘉電機技師事務所及原告多次與自治會協商，並請被告協助協調，然未獲被告全力協助，至八十九年七月十二日被告始以北市市三字第八八九六○七九四二○○號函通知原告，經協調結果，近期內應可順利施作完成，請原告惠予配合施作。嗣空調承包商於同月十三日完成地下一樓空調風管部分運轉後，原告始於同月十四日恢復施工，並於同年八月三十一日完工。西寧市場自八十八年五月二十八日開工後，施工至同年七月八日，即於翌日延工，同年九月六日復工，施工至同月十七日後，又因配合空調工程、自治會意見與被告指示不符等因素而未能繼續施工，遲至八十九年七月十四日始恢復施工，同年八月三十一日竣工，西寧市場係因施工期間不可歸責於原告之事由而致工程延宕十個月未施工，竣工日期因此較西門市場晚將近一年，被告甚至明知西寧市場消防工程短期內無法竣工，仍要求依合約約定於西寧市場完工時，始一併驗收二處市場，而遲延西門市場之驗收，實與系爭工程之施作係為保障大眾安全之本旨有違。
（３）西門市場毀損滅失之危險應由被告負擔：被告未依政府採購法施行細則第九十二條第二項及第九十三條規定之法定期限內辦理驗收，則被告已有受領遲延；且西門市場發生火災並非出於原告之故意或重大過失，依民法第五百零八條第一項規定，由被告負擔工作毀損滅失之危險。又系爭工程依原告施工進度，前後經五次估驗計價，始由被告給付工程款，則原告既已依二造間之承攬契約完成西門市場之消防工程，原告受領該工程之報酬自屬有法律上原因，被告對原告當無不當得利請求權。
（４）原告對西門市場消防工程因不可歸責於原告之事由所生之毀損滅失，依合約第十六條，僅負修護或補足之義務，無須返還工程款：被告既稱西門市場工程工作物因火災而毀損滅失，不堪再為使用，與合約第十六條約定已完成之工程有「損壞」、「缺少」之情形並無不同，從而依該條原告僅負修復或補足之責，並無退還已領工程款之義務。縱西門市場部分牆垣因屬古蹟而予保留，重建後與原有建築物有所差異，需依規定公開招標，然並非原告拒絕修補，而係被告拒絕受領原告之給付，顯非可歸責於原告。系爭契約亦未就工作物發生損壞、缺少而定作人拒絕承攬人修繕或補足之情形，約定承攬人應返還已受領之工程款，原告無返還之義務自明。
（５）被告主張對原告有債務不履行之損害賠償請求權為無理由：從被告若於前述法定期間內驗收西門市場，該市場之消防設備即可於大火發生時發揮作用，而不致發生毀損滅失之結果言之，西門市場之毀損滅失顯有可歸責於被告之事由，且西門市場重建後，原告願依合約第十六條約定負修護、補足之義務，則被告實未受有損害，被告以原告未依約定續保所生之損害對原告主張抵銷，非有理由。縱認原告因債務不履行致被告受有損害，然被告對損害之發生顯亦與有過失，請依民法第二百十七條之規定，減輕原告之賠償金額或予以免除。
（三）證據：提出以下證據（除１以外均為影本）為證：
１、工程承攬契約正本。
２、台北市市場管理處工程開工報核表。
３、台北市市場管理處工程竣工報核表。
４、西寧市場工期計算紀錄表。
５、台北市市場管理處以下公文：
（１）八十八年十月六日北市市三字第八八六一一六五八○○號函。
（２）八十八年十一月十六日北市市三字第八八六一三五三一○○號函。
（３）九十年一月十五日北市市三字第八九六一○八二二○○號函。
（４）八十八年八月五日北市市三字第八八六○七九七六○○號函。
（５）八十九年七月十二日北市市三字第八九六○七九四二○○號函。
６、世嘉電機技師事務所以下公文：
（１）八十八年十月十九日世字第八八一○一九Ｐ○一號函。
（２）八十八年十一月十七日世字第八八一一一七Ｐ○二號函。
７、西門市場發包工程部分估驗計價表五紙。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
（二）陳述：
１、西門市場工程工作物之毀損滅失之危險，應由原告負擔，是被告得依法請求原告返還前已給付西門市場之工程款二百十五萬八千六百二十一元，並於本件主張就上開返還請求權在原告訴請給付之二百零七萬四千八百八十二元之範圍內予以抵銷：
（１）依約西門市場與西寧市場應一併辦理驗收：依兩造於八十八年六月二日簽訂之台北市市場管理處營繕工程合約之「台北市各市場消防安全設備改善工程補充說明書附件」第五項驗收規定，原告所承攬之西門市場與西寧市場應待全部完工並經消防檢查合格後始得一併辦理驗收，蓋本件消防安全設備改善工程係屬攸關社會大眾安全之公共工程，為維持行政公益，需依合約約定於該階段工程全部完工經消防相關檢查項目合格，而認為安全無虞時，始得就該階段全部工程辦理驗收，原告在投標前或得標後均未曾對合約驗收規定有所意見，被告自應遵守合約之規定，而不得違反合約之規定擅自同意一部驗收。且本件既由契約另行約定驗收程序，自無適用政府採購法施行細則第九十二條、第九十三條之餘地，被告並不因該法規定而負受領遲延責任。且系爭工程合約第四條第一款、第三款就工程款之核發係約定一併撥付，並非如原告所指二市場現實上無牽連或從屬關係，所有款項支領給付亦不相干。系爭工程合約第十八條第三項、第四項亦約定，必俟全部工程完竣時，原告始得請求被告就全部工程為驗收。被告並已於八十八年十一月十六日以北市市三字第八八六一三五三一○○號函向原告表示西門市場之完工結算事宜俟本標第一階段工程全部完工後一併辦理，原告接獲通知後，亦從未就合併驗收事宜提出異議，益見原告對於契約明文約定二市場一併驗收一事並無爭執。
（２）西門市場工作物之毀損滅失發生於被告受領前，且被告無受領遲延之情事，系爭工作物毀損滅失之危險應由原告負擔：西門市場工程部分於八十九年七月二十二日遭火災焚毀時，被告尚不負有正式驗收及受領義務已如前述，故西門市場毀損滅失之危險係發生於定作人即被告受領前，依民法第五百零八條第一項規定，該危險應由身為承攬人之原告負擔。另依系爭工程合約第十六條第一項與第十七條第三項，亦就工程未經正式驗收合格前之危險分配有明文約定由身為承攬人之原告負擔。
（３）以對原告之返還已受領工程款債權抵銷：西門市場工程之工作物已因火災焚毀致給付不能，尚與原告陳稱僅是系爭工程合約第十六條所指之「損壞」、「減少」而得修繕或補足之情形有間，因該工程已因火災現場僅餘部分屬古蹟之牆垣，該工程實已無修繕或補足之可能與必要，而屬給付不能。被告自得依民法第二百六十六條請求原告返還被告前已給付原告之西門市場工程款二百十五萬八千六百二十一元，被告並以對原告上開給付不能免為對待給付之不當得利返還請求權與原告對被告之請求抵銷。
２、縱令由被告負擔系爭工作物毀損滅失之危險，被告亦主張以對原告之債務不履行損害賠償請求權，在原告訴請給付之二百零七萬四千八百八十二元之範圍內予以抵銷：
（１）原告依約有投保之義務而未在工程未驗收前之保險到期時續保，已屬不完全給付：依系爭工程合約第十七條及投標須知之台北市市場管理處工程投保規定第一項第一款及第三款，原告負有自工程開工日起至工程驗收合格之日止，以被告為受益人，投保營造綜合保險，使被告得於工程工作物因突發而不可預料之意外事故受有毀損或滅失之損害時，可以享有對保險公司之保險金給付請求權。原告所投保之營造綜合保險之保險期間僅至八十八年八月三十一日二十四時止，依約應續保至工程驗收合格之日止而未續保，被告因此可歸責於原告之事由，致被告於西門市場工作物毀損滅失所受二百三十九萬八千四百六十八元之損失，無法請求保險理賠，原告實有不完全給付之情事，被告對原告得依民法第二百二十七條第一項及第二百二十六條第一項關於因可歸責於債務人事由所致之給付不能規定，請求損害賠償。
（２）被告對因原告未續保致在火災發生後無法獲得保險理賠，並無與有過失可言：民法第二百十七條過失相抵之成立要件，需被害人之過失行為與加害行為共同成立同一損害，或損害發生後，因被害人之過失行為，致其損害擴大，始有適用。然本件係因原告未依約續保，致被告受有就西門市場因火災毀損滅失無法向保險公司求償之損害，被告就此損害之發生並無任何過失可言，遑論被告有何過失行為為此損害發生之共同原因，是被告並無與有過失可言。
（３）被告以對原告二百三十九萬八千四百六十八元之債務不履行之損害賠償請求權在原告訴請給付二百零七萬四千八百八十二元之範圍內抵銷。
（三）證據：提出以下證據（均為影本）各乙紙為證：
１、台北市各市場消防安全設備改善工程補充說明附件。
２、台北市市場管理處工程投保規定。
３、中國產物保險股份有限公司營造綜合保險單。
４、估驗計價表。
５、工程開工報核表。
６、工程竣工報核表。
７、世嘉電機技師事務所八十九年八月五日世字第八九○八○五Ａ一○號函暨已估驗毀損項目彙總表、詳細表。
理由
一、程序方面：原告對被告所提出債務不履行抵銷抗辯所為與有過失之再抗辯，核屬針對被告所提出之債務不履行抵銷抗辯之攻擊防禦方法，不受當事人間爭點協議之拘束，而應於本案一併審酌，合先陳明。
二、本件原告主張向被告承攬西門市場及西寧市場之消防安全設備改善工程，原告已於八十八年九月十七日完成西門市場之全部工程，請求被告進行驗收，並就該部分已受領二百十五萬八千六百二十一元工程款，惟因被告展延西寧市場部分之工期，而要求待西寧市場完工一併驗收，今原告已完成西寧市場之工程，依系爭契約向被告請求西寧市場部分之工程款等語。被告則以依兩造所訂立之「台北市市場管理處營繕工程合約」（以下簡稱系爭契約）等相關約定，二市場應一併驗收，且原告於被告在八十八年十一月十六日發函向原告表示要一併驗收後，亦未曾異議，既然二市場應一併驗收，則西門市場於八十九年七月二十二日發生火災時，被告尚不負有正式驗收及受領義務，被告並未受領遲延，本件屬定作人受領前所生西門市場毀損滅失之危險，依民法危險負擔之相關規定應由原告負擔，且火災後西門市場僅餘部分牆垣，系爭工作物已無修繕或補足之可能與必要，原告所應負者不應是系爭合約第十六條之責任，而係給付不能之責任，被告以對原告依民法第二百六十六條之返還請求權與原告對被告關於西寧市場工程款之請求予以抵銷。縱令系爭工作物毀損滅失之危險由被告負擔，被告對原告未依約在工程未驗收前之保險到期時續保之不完全給付行為，所受有之二百三十九萬八千四百六十八元損害，亦有債務不履行之損害賠償請求權，在原告訴請給付之二百零七萬四千八百八十二元之範圍內抵銷等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十八年六月二日訂立台北市市場管理處營繕工程合約，由原告向被告承攬西門與西寧二市場之消防安全設備改善工程，西門市場部分於八十八年九月十七日竣工，原告並已領取西門市場部分之工程款二百十五萬八千六百二十一元，惟西門市場於八十九年七月二十二日失火，原告施作之工程全部燒毀，依系爭契約第十七條，原告應於工程驗收合格日止，負責營造綜合保險、第三人意外責任險、鄰近房屋倒塌龜裂責任險之投保責任，而原告對西門市場之營造綜合保險，於八十八年八月三十一日保險期間屆滿後未再續保。西寧市場則係於八十八年五月二十八日開工，原預定於八十八年七月二十一日竣工，但因非本案工程之空調系統問題，被告於八十八年八月五日以北市三字第八八六○七九七六○○號函展延工期四十天，之後又因西寧市場自治會對於施工圖有意見，被告再於八十九年七月十二日以第00000000000號函通知原告近期內可順利施作，終於在八十九年八月三十一日完工，原告至今未領取西寧市場部分之工程款二百零七萬四千八百八十二元等事實，有工程承攬契約、台北市市場管理處八十八年十月六日北市市三字第八八六一一六五八○○號函與八十八年十一月十六日北市市三字第八八六一三五三一○○號函、西門市場發包工程部分估驗計價表、台北市各市場消防安全設備改善工程補充說明附件、台北市市場管理處工程投保規定、台北市市場管理處工程開工報核表與工程竣工核報表、台北市市場管理處八十八年八月五日北市市三字第八八六○七九七六○○號函、世嘉電機技師事務所八十八年十月十九日世字第八八一○一九Ｐ○一號函、八十八年十一月十七日世字第八八一一一七Ｐ○二號函、西寧市場工期計算紀錄表等證據在卷可稽，復為被告所不爭執，應堪信為真實。按承攬報酬債權之發生，於承攬契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期，係於工作完成或交付時為之。而兩造均不爭執依工程合約書第四條第三項約定「全部工程完成後，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內．．．付清尾款」。而原告既於八十九年八月三十一日完成西寧市場工程，所餘者，為台北市未完成驗收程序之可歸責事由，然被告以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於㈠西門市場與西寧市場是否需要一併驗收；㈡西門市場工程部分毀損滅失之危險由誰負擔；㈢被告對原告已領取之西門市場工程款不當得利之主動債權是否存在；㈣被告是否對原告有未履行投保行為之債務不履行之損害賠償請求權，以下分述之：
（一）西門市場與西寧市場是否需要一併驗收：
１、查西門市場與西寧市場為台北市市場管理處關於所轄八個市場之同一消防安全設備改善工程標案中之二個個案，西門市場與西寧市場坐落位置既不相同，關於二市場中消防安全設備之改善工程亦無何者以另一市場施工完畢或施工至某程度始能繼續施工或是工程有整體一致性，僅完成其一無法單獨交付與被告或是縱交予被告，被告並無單獨使用之利益之牽連關係，尤其在二工程進度若顯然無法同步，完工時間相距甚遠之情形下，應無合併驗收後始受領工作之理，否則即難以正當化對於可切割、分別獨立之數承攬工程，何以能在其一已完工時，由承攬人繼續占有該工作至其他工作完工時，是果有一併驗收之必要，應經過兩造合意約定。
２、由系爭契約之「台北市各市場消防安全設備改善工程補充說明書附件」第五項：「本工程於各階段完工時，得標廠商應報請消防單位辦理消防檢查合格後，始按本府驗收作業程序規定辦理驗收，未檢查合格前，概不得以任何理由或切結方式要求驗收結案。」之文義觀之，係對提出驗收請求加以在完工期限前先報請消防單位作消防檢查之限制；而系爭契約第十八條第三項、第四項：「工程全部完竣，初驗或驗收時所需之工人、工具及梯架等，概由乙方供給之，˙˙˙˙」，「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，˙˙˙˙」等項約定，因為西門市場與西寧市場各有其獨立性，故關於「工程全部完竣」、「全部工程完工」之文義，應解釋為西門市場工程或是西寧市場工程任一獨立工程完竣即該當，蓋以系爭契約第三條關於承攬報酬約定條款中雖有「全部工程」之文字，然因系爭契約為一由台北市市場管理處依據八十七年九月二十一日府工三字第八七○五八二三二○○號函提出之制式合約，上述條文文字均為預先擬定之文字，而未必符合定型化契約提出者嗣後與相對人訂約之所需，而須在個案中有所調整，該制式之契約既係針對承攬一項營繕工程內容所擬定，在對同一承攬人發包數項營繕工程項目，出於便利以一份合約為之之情形，該數項功程既無不可分割，除關於承攬報酬之約定外，自應將定型化契約中關於「全部工程」之文字解為針對每一項獨立之工程，始符合締約雙方之真意。
３、被告以其已於八十八年十一月十六日，發函向原告表示西門市場之完工結算事宜俟本標第一階段工程全部完工後一併辦理，而原告並未就合併驗收提出異議，認原告對契約明文二市場一併驗收之約定無爭執，惟契約並無合併驗收之約定，且果有必要一併驗收亦應經雙方合意均已如前所述，被告於八十八年十一月十六日所發之函係針對原告驗收之要求所為之回應，可見原告之意思表示在要求對已完工之西門市場部分進行驗收，被告所發之公文屬其單方之意思表示，未獲相對人承諾前，難謂雙方意思表示已經合致，且被告據此主張雙方有合意似有誤會。
４、被告另以系爭契約第四條第一款、第三款約定：「本工程支付之工程款除投標須知及補充說明另有規定者外，依下列約定，由乙方按期以估驗表申請估驗計價，經甲方核實後五日內給付之。乙方請領工程款所用之印鑑，應與本合約所定之領款印鑑相符，此項請領工程款之權利不得轉讓或委託他人代領。一、˙˙˙˙三、全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發給結算驗收證明書，並依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序之規定程序付清尾款。˙˙˙˙」，關於工程款之核發係約定一併撥付，故二市場工程之驗收在現實上仍有一定之牽連或從屬關係，認仍有可能約定對二市場一併驗收，惟依被告所提出被告不爭執之估驗計價表五紙，每一次付款均係針對二市場分別完成之百分率加以估驗計價，再一併撥付，惟西寧市場於八十八年九月十七日因故停工後（本次停工至八十九年七月十四日始再復工），被告亦已就已完工之西門市場部分給付該部分之工程款，益見二市場在付款條件上亦無牽連或不可分離，被告所辯不足採信。
５、另關於被告以消防安全設備改善工程攸關社會大眾安全，為維持行政公益，故應一併驗收，不僅未見被告指明一併驗收將如何有益於公益，且被告僅需採取嚴格之驗收標準，即足以為大眾之生命安全把關，是否一併驗收當非重點，被告所辯亦無可採。
６、縱上所述，西門與西寧二市場無須一併驗收。
（二）西門市場工程部分毀損滅失之危險由誰負擔：
１、按工程竣工後有初驗程序者，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗。又初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。政府採購法施行細則第九十二條第二項及第九十三條定有明文。本件當事人並無關於一併驗收之約定已如前述，是亦無被告所指契約已另行約定驗收程序而不得適用政府採購法之情事，且本件被告為地方自治政府機關，應有政府採購法施行細則第九十二條第二項及第九十三條規定之適用。西門市場係於八十八年九月十七日竣工，經原告向被告提出驗收之請求，依政府採購法施行細則之規定，被告已負有於法定期間內驗收之義務，卻以臺北市市場管理處八十八年十一月十六日北市市三字第八八六一三五三一○○號函向原告表示展延工期，待西寧市場完工後一併驗收，至西門市場於八十九年七月二十二日焚毀時，被告一直處於怠於驗收及受領西門市場已完成之工作之狀態，是被告已有受領遲延之情事。
２、次按工作毀損滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔。如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔。民法第五百零八條第一項定有明文。西門市場於八十八年九月十七日完成全部工程，已處於得驗收及交付之狀態，係因被告要求待西寧市場完工後再驗收，而西門市場已全部完成之工作於八十九年七月二十二日焚毀，係在定作人即被告之受領遲延中所發生之危險，依前述民法對於承攬契約危險負擔之規定，應由被告負擔危險。
四、從而，原告既已完成西寧市場工程，被告自應負有其不爭執未付之二百零七萬四千八百八十二元工程款。
五、抵銷抗辯部分
（一）被告對原告已領取之西門市場工程款不當得利之主動債權是否存在：按因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付全部不能者，他方免為對待給付之義務，如僅一部不能者，應按其比例減少對待給付。前項情形已為全部或一部之對待給付者，得依關於不當得利之規定，請求返還。民法第二百六十六條定有明文。查被告因未依政府採購法施行細則規定之法定期間對西門市場進行驗收，而陷於受領遲延，債權人受領遲延雖為對己義務之違反，並非給付不能之原因，然不可謂無不可歸責之事由，是被告對原告已領取之西門市場工程款二百一十五萬八千六百二十元並無不當得利之返還請求權。被告對原告既無該不當得利返還請求權之債權存在，執以該債權為抵銷之抗辯即不可採。
（二）被告是否對原告有未履行投保行為之債務不履行之損害賠償請求權：
１、按工程由開工日起至驗收合格日止，原告應依投標須知規定辦理投保營造綜合保險、第三人意外責任險及鄰近房屋倒塌龜裂責任險，為系爭契約第十七條所約定。又營造工程綜合保險部分：工程合約簽妥後，承包商應依合約總價及供應材料總價（本處標購合約總價）、自行以被告名義，逕向公民營保險公司（經政府發給證照於國內從事營業者，並應使用財政部核准之保險單）投保工程綜合保險，其受益人應為被告，如發生災害或進場材料失竊時均應俟損壞部分修復或失竊材料重購補充進場後，並須經被告派員會勘或檢視，認為合格或補足再行將所領之賠償款項全部或分期轉發承包商，但其自負額應由承包商負擔。保險期間為開工日起至接管日止，如工程在接管前已屆保險期限，承包商應予續保。投標須知之台北市市場管理處工程投保規定第一項第一款及第三款亦有約定。是原告依約應於工程開工日起至驗收合格日止為被告投保營造綜合保險，並在保險屆期，被告尚未接管前為被告續保。
２、查二市場依約於八十八年五月二十八日開工，原預定於同年七月二十一日竣工，嗣後西門市場實際完工日期為同年九月十七日，而原告對西門市場之營造綜合保險投保之期間至同年八月三十一日止，為兩造所不爭執。然被告對於西門市場部分，於同年九月十七日完工後已負有驗收義務卻未驗收，是因被告未盡驗收義務而延宕驗收合格日與接管日之情形，得否主張原告未盡續保義務而有債務不履行之情事？本院認為原告應依約以被告名義投保至被告驗收合格日或接管日止之義務，係在於接管日前之風險依法由原告承擔，被告為確保不致求償無門，故要求原告應以被告名義投保。如於被告接管工程後，危險即由被告自行承擔，原告自無再為被告投保之理，然在被告遲延盡其驗收義務，致原本早應由被告自行承擔之危險，不合理的再由原告繼續承擔，豈有強求原告再為被告負起被告本應自行以投保方式分散應由其承擔起之危險之責任之理，原告雖未投保至實際完工日之後，惟西門市場遭火災焚毀距完工後已有將近一年之時間，原告果依約投保至八十八年九月十七日完工後，被告依法定期間應完成驗收之日止，亦無從就本件發生於000年0月二十二日之毀損滅失向保險公司請求理賠，故原告雖未履行投保行為，但依衡平法則，原告為投保之義務，應係以至被告應接收日止，是原告在可歸責被告之遲延受領期間，縱未為投保行為，亦不因此對被告負債務不履行之損害賠償責任。
３、被告對原告既無債務不履行之損害賠償請求權，自無可供與原告之給付工程款請求權抵銷之主動債權，是關於此部分抵銷之抗辯亦為不可採。
六、縱上所述，被告之抵銷抗辯既無理由，原告依承攬契約起訴請求被告給付西寧市場部分之工程款二百零七萬四千八百八十二元，及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年八月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。
七、本判決兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年一月二十二日
民事第四庭法官洪于智右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年一月二十二日
法院書記官林佳蘋