裁判字號：最高法院95年台上字第1136號民事判決
裁判日期：民國95年05月30日
裁判案由：返還價金等
最高法院民事判決九十五年度台上字第一一三六號
上訴人欣隆建設股份有限公司法定代理人丁○○訴訟代理人 陳麗菁 律師
楊金順 律師被上訴人甲○○○即
丙○○乙○○○上列當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國九十四年三月一日台灣高等法院第二審判決（九十三年度重上字第三四八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：上訴人為開發台北市○○區○○段○○○號附近相連之土地以興建住宅，於民國八十七年十月六日與被上訴人甲○○○、乙○○○（下稱甲○○○等人）簽訂不動產買賣契約，由上訴人以新台幣（下同）七千六百四十七萬一千元買受甲○○○等人所有坐落同段五十三之三地號土地（下稱系爭土地），被上訴人丙○○為賣方連帶保證人。甲○○○等人於簽約時僅告知系爭土地上存有與訴外人 謝玉 鳴「一般金錢債務糾紛」之假扣押查封，除此之外，保證無其他負擔。雙方乃達成合意，由買賣價金中撥出九百七十萬八千元（起訴狀誤載為九百七十八萬元）為甲○○○等人供反擔保撤銷查封。嗣上訴人供反擔保提存後，欲辦理系爭土地移轉登記時，發現系爭土地另存有訴外人 謝政雄 所聲請，以台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十七年度執全字第四十八號之假處分併案查封系爭土地應有部分十六分之二，不得已乃先移轉系爭土地應有部分十六分之十四。上訴人於購買系爭土地後，即與接連於系爭土地附近六位地主簽訂合建契約，並已交付保證金，又為此合建計畫，已支出多筆設計費用與 仲介 人介紹費，復購入其他土地，須及時取得系爭土地之所有權以免影響合建計畫之進行。上訴人於八十七年十二月底前，已支付價金及反擔保提存金共計五千零三十萬七千五百元，為免損失，遂於八十八年二月十日與甲○○○等人及謝政雄簽訂協議書，由上訴人給付謝政雄二百五十萬元後塗銷該假處分之查封。詎 謝玉鳴 於假扣押查封撤銷後，再以繼承關係所生之返還土地請求權，於八十七年十一月十七日以假處分裁定，查封系爭土地之應有部分十六分之二，此為可歸責於甲○○○等人之事由，致彼等未依債之本旨為給付。 又渠 等雖已移轉系爭土地應有部分十六分之十四，上訴人無法就具體位置為使用、收益，該給付除存有權利瑕疵外，對上訴人亦無實益。縱認系爭土地所有權移轉登記之給付為可分，且本件無民法第二百二十六條第二項之適用，惟仍得依民法第一百四十八條第二項之規定，解除系爭契約之全部（包括甲○○○等人已移轉登記之部分）。又甲○○○等人已違反民法第三百四十九條規定，應負權利瑕疵擔保責任，上訴人得依債務不履行之規定，解除契約並請求賠償及回復原狀。上訴人以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，請求被上訴人回復原狀，返還價金，並請求損害賠償等情。爰依系爭契約第七條、第十條之約定，先位聲明求為命：㈠甲○○○、丙○○連帶給付五千零三十萬七千五百元；㈡乙○○○、丙○○連帶給付五千零三十萬七千五百元，並均加給法定遲延利息之判決。依權利瑕疵擔保、給付不能、給付遲延之規定，請求回復原狀及損害賠償，備位聲明求為命：㈠甲○○○、丙○○連帶給付四千五百十二萬五千一百七十五元；㈡乙○○○、丙○○連帶給付四千五百十二萬五千一百七十五元，及均加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：甲○○○等人因繼承父親 謝金 得遺產，及因基隆河截彎取直領回抵價地而共有系爭土地，應有部分各二分之一。八十七年間，上訴人積極透過仲介執意購買系爭土地，甲○○○等人告以系爭土地有祖產糾紛，且已遭假扣押，惟上訴人保證一切糾紛其均有辦法解決。伊等乃與上訴人簽訂不動產買賣契約書，有關祖產糾紛則委由上訴人處理，觀契約書中第二條㈠下書「訂約同時買主（指上訴人）應另備九百七十萬八千元正代賣方（指甲○○○等人）向台北地院聲請繳納假扣押之反擔保金」及該擔保金係由 謝宗穎 律師收受即知，且當時言明丙○○為見證人，竟被書為賣方連帶保證人。謝政雄之假處分，因併入他案辦理，甲○○○等人亦不知，何來刻意隱瞞。系爭土地已移轉十六分之十四，僅餘上訴人所明知有糾紛之應有部分十六分之二因訴訟無法過戶。上訴人於八十七年十月二十八日知悉本件買賣標的十六分之二無法過戶後，仍於同年十二月二十二日付款各六百萬元予甲○○○等人，可知上訴人確知本件有家族糾紛，有保全程序及訴訟中，仍自信可以處理而買受，故有其自稱發現被騙後仍再付款情事。且八十七年十月二十八日上訴人知悉後，仍繼續購地，支付仲介費，亦徵其確知本件系爭土地之權利瑕疵，自信有能力代為處理而繼續為購地等行為，焉能歸責於甲○○○等人。上訴人就系爭土地應有部分十六分之十四之價款，尚未付清，更遑論尚未移轉之應有部分。上訴人既未付清尾款，尚處於履行狀態，非甲○○○等人給付不能。雙方就此給付不能預期於不能之情形除去後，始為給付。況上訴人已規劃申請領有建築執照，對其效益並無影響，並無上訴人所指民法第二百二十六條第二項情事等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，無非以：謝玉鳴於八十六年十二月一日向台北地院聲請，經該院民事執行處於同年月八日以八十六年度執全庚字第二四七六號就系爭土地執行假扣押查封；嗣謝政雄亦聲請同法院以八十七年度執全字第四十八號假處分就系爭土地應有部分十六分之二併案執行後，上訴人與甲○○○等人始於八十七年十月六日就系爭土地簽訂不動產買賣契約，由上訴人以七千六百四十七萬一千元買受系爭土地，丙○○為賣方連帶保證人，其中九百七十萬八千元於訂約同時，約定由上訴人代甲○○○等人向台北地院聲請繳納撤銷假扣押查封之反擔保金。上訴人依約於八十七年十月十七日向台北地院提存所提存面額九百七十八萬元之反擔保金撤銷謝玉鳴假扣押執行。上訴人遂與甲○○○等人協議，先就系爭土地應有部分十六分之十四辦理過戶，並於同年十一月九日辦竣。其餘應有部分十六分之二，因另有謝政雄之假處分查封中無法為移轉。上訴人與甲○○○等人及謝政雄協調磋商後，三方於八十八年二月十日簽訂協議書，約定由上訴人自買賣價款中提撥二百五十萬元給付謝政雄，謝政雄於同年月十一日撤回假處分執行。但謝玉鳴於其假扣押遭反擔保撤銷後，又就系爭土地應有部分十六分之二於八十七年十一月二十四日，向台北地院民事執行處聲請而以八十七年度執全字第二七六八號為假處分執行，致系爭土地應有部分十六分之二仍無從辦理移轉登記予上訴人，總計上訴人支付價金及反擔保提存金為五千零三十萬七千五百元。簽約當時賣方有被上訴人、 李坤龍 （乙○○○之夫）、 林晴傳 （即甲○○○之子）及見證律師 李富美 在場，買方則有上訴人之法定代理人丁○○、經理 張旗峰 （即丁○○之子）、職員 甘光叡 、 吳俊廷 及見證律師謝宗穎在場，並由代書 林根旺 在場執筆繕寫契約內容等情，有支票、提存書、台北地院囑託塗銷查封登記書、臺北市中山地政事務所函送之土地買賣移轉登記申請資料、土地謄本、台北地院刑事庭九十二年度易字第一九五號筆錄、不動產買賣契約書、收據及協議書等件影本可稽，並經台北地院調閱該院前開民事執行卷宗查證屬實，復為兩造所不爭，堪信為真實。系爭不動產買賣契約簽訂，由律師謝宗穎事先執筆擬具草案，正式簽約時，雙方各有多人在場，足見雙方對系爭買賣標的之重視。按不動產經法院囑託辦理查封、假扣押、假處分登記後，在未為塗銷登記前，依土地登記規則第一百四十一條規定，登記機關應停止與其權利有關之新登記，則對該不動產相關權利登記之請求，即處於給付不能之狀態。系爭不動產買賣契約簽訂前，謝玉鳴於八十六年十二月一日聲請就系爭土地執行假扣押；謝政雄並於八十七年一月八日就系爭土地應有部分十六分之二聲請執行假處分，系爭買賣契約並載明「買方應備九百七十萬八千元代賣方．．．繳納假扣押反擔保金」，雙方於協議買賣系爭土地時，並均明知系爭土地有家族糾紛，業經上開在場之人於刑事案件偵審中供證明確，有偵查及刑事訊問筆錄影本可稽。上訴人告訴甲○○○等人詐欺刑事案件，亦經台北地院判決無罪，有該院九十二年度易字第一九五號刑事判決可稽。而假扣押及假處分，法院民事執行處應囑託地政機關為查封之登記，公示於眾，簽約時，雙方又均請有律師在場見證，對於假扣押、假處分之登記及效力，均應知之甚詳，故雙方於簽約時並未明定所有權移轉登記完成期限，只約定「尾款．．．領到所有權狀之日起三日內付清」。嗣撤銷謝玉鳴就系爭土地所為假扣押後，上訴人又就系爭土地中之十六分之十四申請所有權移轉登記完竣，有系爭土地登記謄本可稽，並為兩造所不爭。至謝玉鳴於其假扣押因反擔保撤銷後，又於八十七年十一月二十四日就系爭土地應有部分十六分之二，向原法院民事執行處聲請假處分執行，雖在系爭買賣契約訂約之後，但雙方既明知系爭土地發生家族糾紛，並已為假扣押及假處分執行查封在案，並預期於其查封除去後，方為所有權移轉登記，而假扣押及假處分之執行，並不限於一次為限，謝玉鳴於其假扣押因反擔保撤銷後，再度聲請假處分之執行，自應包括於自始保全執行之內，為不能給付原因之延續，否則，雙方在各自所邀請律師見證下，簽訂以不能給付為契約標的之無效合約，顯與情理不合。是綜合上開情節觀之，甲○○○等人辯稱訂約時，當事人均明知系爭土地因假扣押及假處分，經法院執行查封在案，暫時不能為所有權移轉登記，且雙方係預期於不能之情形除去後，方為所有權移轉登記等語，應可採信。系爭土地應有部分十六分之二，既因謝玉鳴聲請假處分執行致不能為移轉登記，自不能歸責於甲○○○等人。而買賣雙方係以不能之情形除去後，為所有權移轉登記之條件，並於領到所有權狀後三日內始付清尾款，則甲○○○等人於其十六分之二未為所有權移轉登記前，尚難指為甲○○○等人違約或買賣標的有瑕疵或不完全給付。是上訴人以甲○○○等人違約及其應負瑕疵擔保責任，而有給付不能及給付遲延情事，主張解除本件買賣契約云云，即非可取。系爭土地之買賣，雙方係以不能之給付為契約之標的，而其不能情形係可以除去，當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付，則上訴人於不能之情形除去前，請求甲○○○等人履行契約，將其中尚未給付之十六分之二所有權移轉登記予上訴人，自有未洽。從而上訴人本於買賣契約第七條、第十條之約定，及權利瑕疵擔保、給付不能、給付遲延之規定，主張解除系爭買賣契約，請求甲○○○等人回復原狀及損害賠償，並請求丙○○負連帶責任，尚非有據等詞，為其判斷之基礎。
惟查謝政雄於八十七年一月八日向台北地院民事執行處聲請執行假處分，由該院民事執行處以八十七年度執全字第四十八號受理，然因該院民事執行處已於八十六年十二月九日以前揭八十六年度執全庚字第二七四六號函囑託臺北市中山地政事務所就系爭土地為假扣押登記，故未再囑託同機關為假處分登記，亦未到場揭示查封標示，直接將謝政雄聲請假處分之執行案併入上開八十六年度執全庚字第二七四六號假扣押執行案件辦理，此由第一審調閱台北地院民事執行處八十七年度執全字第四十八號案卷封面蓋印「本件併入八十六年度執全庚字第二七四六號辦理」印文即明，即觀卷附台北地院九十二年易字第一九五號刑事判決亦為相同之認定（第一審卷㈡第一九八頁）。果爾，再參酌被上訴人抗辯稱「謝政雄之假處分，因併入他案辦理，甲○○○等人亦不知，何來刻意隱瞞」諸語，則原審以「假處分，法院民事執行處應囑託地政機關為查封之登記，公示於眾」，進而認定「雙方既明知系爭土地發生家族糾紛，並已為假處分執行查封在案」云云，顯與卷證資料不符，自有可議。又解釋契約固屬事實審法院之職權，惟其解釋如違背法令或有悖於論理法則或經驗法則，自非不得以其解釋為不當，援為上訴第三審之理由。本院八十三年台上字第二一一八號著有判例。查上訴人與甲○○○等人簽約時固並未明定所有權移轉登記完成期限，只約定「尾款．．．領到所有權狀之日起三日內付清」。惟訂約當時系爭土地業經謝玉鳴聲請假扣押執行查封中，為兩造所不爭執，參酌證人甘光叡、丁○○、謝宗穎等人於刑事案件偵審中所稱「簽約當時沒看到假處分文件，沒提到假處分」等情（第一審卷㈠第三０九、三一四、三三０頁），則得否以雙方明知系爭土地業經謝玉鳴聲請假扣押執行查封，進而推認雙方係預期於嗣後謝政雄、謝玉鳴假處分執行之情形除去後，方為所有權移轉登記，非無研求之餘地。再者，原審認定「假扣押及假處分之執行，並不限於一次為限，謝玉鳴於其假扣押因反擔保撤銷後，再度聲請假處分之執行，自應包括於自始保全執行之內，為不能給付原因之延續」，未見詳述其得心證之理由，亦有判決不備理由之違法。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償。民法第二百二十六條定有明文。再系爭不動產買賣契約第七條約定：「本買賣不動產權，乙方（指甲○○○等人）保證產權清楚，如有他人主張權利或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清，若甲方因此而受有損害時，乙方應負完全賠償責任」（第一審卷㈠第一二頁）。查上訴人購買系爭土地係用以建屋出售，而系爭土地應有部分十六分之二迄原審辯論終結時，尚經謝玉鳴聲請假處分執行查封中無法過戶，為被上訴人所不爭執，而系爭土地雖已移轉其中應有部分十六分之十四予上訴人，但若依各所有權人持分比例分割，將造成畸零地乙節，有台北市政府工務局建築管理處函在卷可稽（原審卷第一四二頁）。則上訴人主張系爭土地應有部分十六分之二無法辦理移轉，係屬可歸責於甲○○○等人之事由，且渠等雖已移轉系爭土地應有部分十六分之十四，但上訴人無法就具體位置為使用、收益，對上訴人亦無實益等情，是否全然不可採信，未見原審詳加審究，遽為上訴人不利之判決，亦有可議。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十五年五月三十日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉延村
法官劉福來法官吳謀焰法官李寶堂法官許澍林本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年六月十四日
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