裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第305號民事判決
裁判日期：民國92年07月08日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上更㈠字第三０五號
上訴人築翊實業有限公司法定代理人 謝淑貞 訴訟代理人 陳柏勳 被上訴人 泰淵 營造股份有限公司法定代理人 莊樹發 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二九九七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣叁佰捌拾萬元，及自民國八十七年一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決於上訴人以新台幣壹佰貳拾陸萬柒仟元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣叁佰捌拾萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）三百八十萬元，及自民國八十七年一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠被上訴人之實際負責人 謝芳菊 前審到庭證稱『我沒見過也不認識 民章 公司任何人
，未與民章公司訂立合約，也不曾付款與民章公司...』，足認被上訴人與民章企業股份有限公司（下稱民章公司）間契約不存在任何契約關係。
㈡證人 林金鐘 已於第一審證稱『我與泰淵公司合夥經營本件工程並擔任工程工地負
責人，我代表泰淵公司與築翊公司洽定該項預鑄預力中空樓版工程契約後，即送回公司用印，該項工程是築翊公司負責完成沒錯...已經驗收通過』，足以確認兩造間存在本件系爭工程承攬契約，且該契約被上訴人之印文經憲兵學校鑑定為真正，已不容被上訴人妄加否認。
㈢本件兩造間之合約第四條所載：含民章公司合約工程款乙節，乃因兩造間於訂約
當時已知有民章公司可為上訴人協力完成該項工程，始加註表示民章公司工程款應由上訴人工程總價中含蓋負責，故民章公司之工程款均由上訴人所支付足明。㈣上訴人及隱名合夥人 李秋燕 之支票，係上訴人本於次承攬人地位依合約給付協力
廠商民章公司之工程款，此項對待關係極為單純，否則上訴人等何故須為被上訴人擔此龐大付款責任？是最高法院就此疑義，似有誤會。
㈤上訴人已完成系爭工程，經業主新竹市西門國小驗收通過在案，又其中民章公司
所作工程款，悉由上訴人所給付，足認民章公司乃上訴人之協力廠商，亦即符合兩造合約第四條所載含民章合約工程款之表意。
㈥被上訴人在一審誑稱系爭工程係發包與 林氏 公司即林金鐘承做，根本不知有民章
公司存在，至鈞院前審時忽又循線串同民章公司人員為含混不清之證言，又其對如此重大事項前後不一主張，更足顯所述不實。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠泰淵營造股份有限公司（下稱泰淵公司）已命令解散，公司係由日人木原光義出
資，本來 周一鶴 為法定代理人，八十七年三月一日以莊樹發名義當負責人，但始終未參與。
㈡對前審判決被上訴人應給付三百八十萬元不知道，也沒有錢。
理由
一、上訴人起訴主張：兩造於八十五年八月三十日訂立工程承攬合約，將被上訴人所承攬新竹市西門國小普通教室工程一至三樓頂版之頂鑄版發包予上訴人承做，該工程含吊裝費等包工帶料總價款為六百八十萬元，除施工期間被上訴人先後給付上訴人三百萬元外，最後一層吊裝工程完成後，被上訴人交付作為工程款之票據提示後竟遭退票，迭經催促，被上訴人藉詞推諉，拒不清償等情，為此提起本件訴訟，請求被上訴人應給付上訴人三百八十萬元及自八十七年一月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。退步言之，被上訴人為圖卸責而否認，但直接處理工地事務均係林金鐘代為處理，依民法第一百六十九條規定仍應負授權人責任。而依兩造間之合約第四條所載可知，民章公司之工程款均由上訴人所支付兌現足明，被上訴人稱系爭工程係發包與林氏公司即林金鐘承做乃屬不實等語。
二、被上訴人則以：否認上訴人所提工程承攬合約書、發票、支票及林金鐘證詞之真正，主張新竹市西門國小普通教室工程一至三樓頂版之頂鑄版工程，係發包由林氏公司承作（嗣又稱係由民章公司承作），並非上訴人承作，又被上訴人公司已解散等語，資為抗辯。
三、按被上訴人泰淵公司雖經經濟部於九十一年五月八日以經商字第０九一０二０八九一四０號函命令解散，並廢止公司登記，但未為解散登記，有該函可稽（見本院卷第五五頁），又依據經濟部九十二年二月十一日檢復之公司登記資料（見本院卷第二二頁），被上訴人公司仍繼續存在，故被上訴人未經清算，在了結現務內自仍有當事人能力，先予敘明。
四、按民事訴訟法第二百七十七條前段規定，上訴人就主張有利於己之積極事實應負舉證責任。復按「契約書內當事人之印章如係真正，而該當事人否認係其本人所蓋或其有授權他人代蓋時，應由其負舉證責任。被上訴人既承認系爭保證書上所蓋其印章為真正，則就其爭執該印章非其本人或由其授權 黃丙騰 蓋用之事實，自應負舉證之責」；又「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任」，有最高法院八十八年度台上字第二○八七號判決、八十六年度台上字第七一七號判決可供參考。本件上訴人主張兩造於八十五年八月三十日訂立工程承攬合約，將被上訴人所承攬新竹市西門國小普通教室工程一至三樓頂版之頂鑄版發包予上訴人承作，該工程含吊裝費等包工帶料總價款為六百八十萬元等情，業據提出工程承攬合約書為證（見原審卷第七頁）。被上訴人則否認該文書之真正。惟查本件合約書經原審送請憲兵學校鑑定結果，系爭工程承攬合約書上「泰淵營造有限公司」之印文與協議書及璇櫻營造有限公司與西門國小所定工程合約中，「泰淵營造有限公司」之印文相符，但被上訴人泰淵公司負責人周一鶴之印文並不相符等情，有憲兵學校八十八年八月十六日八八執正字第三三八五號函可稽（見原審卷第八四頁至第八九頁）。上訴人既已證明被上訴人公司之印文為真正，縱使無法證明其負責人 周一鴻 印文之真正，從外人無法取得被上訴人印章觀點立論，被上訴人應舉證證明印章係被盜蓋。本件被上訴人雖復抗辯稱：依被上訴人與林氏公司所定協議書第二條約定，林金鐘僅就西門國小工程負財務管理及工程款調度支配之權力，並無授權其與上訴人簽定採購合約云云，並提出合作協議書為證（見原審卷第五四頁、五四之一頁）。惟查：㈠證人即林氏公司負責人林金鐘於原審證稱：西門國小之工程，被上訴人與林氏公司簽定合作協議書，由林氏公司負責工程進度、財務調度，我是工地負責人，我都是以被上訴人名義與小包定約，被上訴人為買材料又與上訴人簽定承攬合約，因被上訴人將材料採購、人員調度交林氏公司負責，故被上訴人同意我簽這個採購合約，被上訴人有將一副台銀的大小章交給我，作為領款發工資用，與小包簽採購合約，我都是交給泰淵公司實際負責人謝芳菊處用印，合約的字跡是我叫我太太寫的，該合約所指工程已經全部完工，依合約一完工，就應付款，因我要轉移陣地，所以上訴人要我開立三百八十萬的本票，我叫被上訴人開立發票，被上訴人表示等全領到再一起給，發票都是廠商交給我代收等語（見原審卷第五一頁）。林金鐘（在該案係被告）另於台灣新竹地方法院檢察署八十七年一月十二日偵查庭中供稱：「我是林氏公司負責人，但都是用泰淵公司名義購買（貨物），因林氏公司未設在新竹」（見台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二八一號卷，第一八頁）。證人周一鶴（在該案係被告）於台灣新竹地方法院檢察署八十七年四月二十八日偵查庭中供稱：「我是泰淵營造有限公司負責人，新竹市西門國小普通教室廁所興建工程是由泰淵公司承包．．．，對於小包商方面財務都由林金鐘處理，林金鐘不是泰淵公司員工，只是和我公司合夥而已」（見台灣新竹地方法院檢察署八十六年偵字第一○二八一號卷，第三二四頁至第三二五頁）。被上訴人對於系爭西門國小工程迄未親自訂立承攬契約及親自發放工程款，被上訴人並未親自履行承攬義務，而西門國小之工程業已完工等情，為兩造所不爭執，又有證人 陳進豐 、林金鐘證述可參（見原審卷第五一頁、第六○頁至第六一頁），被上訴人茍未授權訴外人林金鐘訂立次承攬契約，被上訴人如何履行其承攬人之責任。㈡證人即負責現場工作之 吳明森 證稱：陳柏勳要我到新竹西門國小的工程做一次拉吊水泥模板的工作，我做兩天，我只是負責吊水泥模板工作的工人，合約糾紛我不清楚等語；證人 潘枝財 證稱：我和吳明森一起到新竹西門國小做兩天吊模板工作等語（見本院上字第四八二號卷第六二頁）。足證上訴人確實參予系爭工程，上訴人如與系爭承攬工程無關，何須僱請工人施工。㈢再被上訴人對於授權訴外人林金鐘與民章公司訂立承攬契約，並不爭執（見本院上字第四八二號卷，九十年二月二十日言詞辯論筆錄），民章公司部分並未另外特別授權，上訴人與被上訴人間之承攬契約，亦係透過訴外人林金鐘訂立，何以民章公司部分，訴外人林金鐘為有權代理；上訴人部分之承攬契約，訴外人林金鐘即為無權代理，顯然不合情理。㈣就時間上而論，上訴人與被上訴人之工程承攬合約書訂於八十五年八月三十日，民章公司與被上訴人間之工程合約書則訂立於八十五年九月二日，有合約書可證（見本院上字第四八二號卷第九六頁至第一○二頁），上訴人與被上訴人之工程承攬合約書第四條合約總價則註明「含民章企業合約工程款」，而林金鐘係以上訴人及李秋燕之支票給付民章公司，且其中上訴人簽發亞太商業銀行，第AB0000000號支票，尚註明「西民國小」字樣，有支票影本可證（見本院上字第四八二號卷第一○四頁至第一二一頁）。被上訴人對於李秋燕係資金提供者，亦不爭執（見本院上字第四八二號卷第一六四頁），上訴人之工程承攬合約書訂立在先，並註明包含民章公司部分之工程；民章公司之工程款亦由上訴人及李秋燕之支票支付；被上訴人本身並未給付民章公司任何款項，被上訴人以割裂式之授權抗辯，承認民章公司部分之授權；而否認上訴人部分之授權，事理上亦顯然矛盾。㈤被上訴人經由林金鐘支付上訴人三百萬元，尚餘三百八十萬元未付，業據證人林金鐘陳述明確（見原審卷第一一二頁至第一一三頁），核與上訴人之主張相符，上訴人如未承攬系爭工程，被上訴人何必經由林金鐘支付上訴人三百萬元。㈥本件剩餘承攬報酬，訴外人林氏公司曾簽發金額三百八十萬元，發票日八十六年一月二十日，到期日八十六年三月二十日之本票與上訴人，經上訴人提示後未兌現，有本票影本可證（見原審卷第四五頁），上訴人如未訂立工程承攬合約書，林氏公司為何同意簽付本票？由前開證據可知被上訴人確曾授權訴外人林金鐘與上訴人訂立工程承攬合約書。證人謝芳菊雖證稱：我以前是被上訴人泰淵營造股份有限公司的會計，現在已經離職了。工程合約書其上泰淵公司章和法定代理人印章不是我蓋的。泰淵公司章不是我保管的。我不是泰淵公司之實際負責人。林金鐘沒有拿過小包工程合約書給我用泰淵公司印章。我保管的泰淵公司會計章沒有在任何工程合約書上蓋過。林金鐘沒有持小包採購合約書給我交給泰淵公司蓋章等語（見本院上字第四八二號卷一四六頁起），僅足證明蓋用印章情形，並無法證明被上訴人未授權訴外人林金鐘與上訴人訂立工程承攬合約書。㈦被上訴人雖另抗辯：「上訴人另主張曾開立統一編號ＬＣ00000000號之統一發票予被上訴人，作為請款之用，並業經被上訴人申報為進項憑證在案，然經原審函詢台北市稅捐稽徵處中南分處及松山分處，證實上訴人根本未申報開立該張發票，且上訴人所提出之統一發票為扣抵聯並非存根聯，而扣抵聯係作為交給買受申報為進項稅額之用，若上訴人有開立該張發票，該扣抵聯不可能仍在上訴人手中，足見上訴人所提原審證二發票係偽造。況上訴人主張系爭工程款業已收取部分工程款三百萬元部分，上訴人並未開立任何發票，焉有可能就未收取之三百八十萬元工程款先開發票之理，足見不僅該發票係偽造，連系爭合約書亦係上訴人與林金鐘所共同偽造」及「上訴人於原審提出之統一發票之筆跡，與林金鐘擔任負責人之林氏預鑄品國際開發股份有限公司（下稱林氏公司）所開立之統一發票筆跡完全一樣，即出自同一人之手，足證系爭工程承攬合約書係林金鐘串通上訴人所偽造」云云。惟查本件被上訴人先則要求「等全額到再一起給發票」；嗣「又拒收統一發票」等情，業據證人林金鐘證述明確（見原審卷第五一頁、第一一三頁），則上訴人未向稅捐機關申報，不足以證明該統一發票為虛偽；且統一發票僅係稅捐上之憑證，是否開立？開立時間之先後？及字跡是否相同？均無從據以證明兩造間之工程承攬合約書為虛偽。由前開證據可知訴外人林金鐘確實獲有授權，被上訴人既無法舉證證明訴外人林金鐘盜用其印章；或本件工程承攬合約書在被上訴人授權範圍之外；或本件工程承攬合約書係上訴人與訴外人林金鐘勾串訂立，則依前開說明，該工程承攬合約書為真正，上訴人與被上訴人間有工程承攬關係，自堪信為真實。
五、關於被上訴人抗辯系爭工程係由民章公司發包施作部分：㈠被上訴人雖又抗辯：系爭預鑄預力中空樓板工程，林金鐘係以被上訴人名義發包給民章公司，民章公司並已施作完成而領到三百八十一萬四千六百九十七元，僅剩尾款四十九萬三千三百零三元未領，林金鐘自不可能將同一工程既發包給民章公司，又發包給上訴人云云。惟查：被上訴人原係主張系爭工程發包予林氏公司施作，於本院前審忽又主張由民章公司施作，前後矛盾，且訴外人林金鐘以被上訴人名義分別與上訴人及民章公司訂立工程承攬合約；上訴人與被上訴人之工程承攬合約書第四條合約總價並註明「含民章企業合約工程款」；林金鐘並以上訴人及李秋燕之支票支付民章公司工程款等情，已如前述，證人即被上訴人公司原會計謝芳菊證稱「不認識民章公司人員」（見本院上字第四八二號卷第一四九頁），林金鐘亦證稱「本件工程是發包給上訴人，中空樓板由上訴人交民章公司施作，中空樓板之成品吊裝由民章公司做」「被上訴人將總工程款給上訴人，上訴人再行與民章公司結算施作之工程款」「民章公司與被上訴人之合約是因民章公司認為上訴人是私人公司，擔心上訴人承包系爭工程款有問題，私下要求我出證明，故我寫契約給他，是表示若上訴人部分出問題，民章公司可以拿此份契約向泰淵公司請款，泰淵公司不知道這份契約。此案是我與泰淵公司合夥，完全由我負責，故我有權用被上訴人名義出具契約給民章公司」等語（見本院卷第四二頁九十二年四月三十日筆錄），是訴外人林金鐘以被上訴人名義與上訴人訂約後，再與民章公司訂立工程承攬合約書，純因民章公司為保障將來能取得工程款所虛偽訂立契約，本件兩造間之契約始為真正，民章公司僅為上訴人之協力廠商，為上訴人施作系爭工程。㈡被上訴人又辯稱：上訴人提出之系爭工程承攬合約書第四條記載合約總價含民章企業工程款，若上訴人係向民章公司購買一大部分預鑄板，並配合裝置，則上訴人應係承攬系爭工程後始會向民章公司購買，且上訴人轉向民章公司購買，其工程款又與被上訴人何干，豈會在系爭工程承攬合約書上記載合約總價含民章企業工程款？再者依民章公司提出之工程合約書記載，其承攬之工程範圍為新竹西門國小普通教室、廁所新建工程樓地板之中空樓板製作含運送、吊裝（含吊車及作業手），責任施工，又豈會是上訴人向其購買一大部分預鑄板並配合裝置？再者，民章公司提出之工程合約書記載總價四百三十五萬八千元，上訴人提出之之工程承攬合約書記載之總價則高達六百八十萬元，相差二百四十四萬二千元，多出二分之一之多，林金鐘豈有可能捨民章公司而與上訴人訂約？參諸被上訴人於原審質問系爭工程承攬合約書何以會記載合約總價含民章企業工程款時，林金鐘答以民章公司是泰淵公司的協力廠商，其工程款願由上訴人領取，而上訴人對林金鐘之證言沒有意見，亦可證明民章公司並非上訴人之下游協力廠商云云。惟查：訴外人林金鐘經被上訴人之授權與上訴人訂立工程承攬合約書，已如前述，訴外人林金鐘與上訴人訂約時，已預見民章公司將為上訴人協力完成系爭工程，乃記載於上訴人之契約中，因上訴人契約之金額較多，且另外有僱人施工，乃將民章公司施作得請求之款項記入兩造間工程合約內，記載為「含民章企業合約工程款」，以保障民章公司，即上訴人得請求之工程款六百八十萬元中含有民章公司得請求之四百三十五萬八千元，故民章公司部分，被上訴人本身亦未付出款項，而由上訴人以支票支付，被上訴人法定代理人於本院審理中亦稱「民章公司工程款已解決」等語（見本院卷第五三頁）。換言之，被上訴人同時與上訴人與民章公司成立法律關係，民章公司之金額依契約約定，上訴人部分則包含民章公司部分之金額，上訴人既給付民章公司金額，自得請求包含民章公司部分之金額，被上訴人並未重複給付。㈢被上訴人又抗辯：「上訴人雖又主張民章公司所收取之工程款三百八十一萬四千六百九十七元悉數為其所支付，並主張李秋燕為其隱名合夥股東，為此非但為民章公司廠長 林友建 所否認，且查林金鐘雖係簽發以上訴人或李秋燕名義為發票人之支票支付民章公司工程款，惟林金鐘係以上訴人或李秋燕名義為發票人之支票支付台灣電力公司等四十五家公司行號或個人工程款或工資或貨款，有林金鐘所提出附於新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第一○二八一號林金鐘詐欺案件卷內之支票領據可稽，難道台灣電力公司等四十五家公司行號或個人亦為上訴人在西門國小之下游協力廠商？」及「上訴人提出以林氏公司為發票人之本票記載發票日為八十六年元月二十日，到期日為八十六年三月二十日，但提示日卻是到期後過了近十個月之八十七年一月十二日，已非無可疑之處，尤有甚者，如果林金鐘在八十六年元月二十日已欠上訴人三百八十萬元工程款未付，上訴人應係極力向林金鐘催討工程款，又豈有可能再簽發發票日為八十六年九月十一日之支票給林金鐘支付利興企業社工程款﹖亦足證系爭工程承攬合約書係林金鐘串通上訴人所偽造」云云。上訴人則主張：「西門國小工程，除了支付立興企業社工程款，先向林金鐘拿現金，再拿支票給他外，其他沒有用支票付款給小包」等語。核與證人林金鐘所證：「因有多付下一期的工程款給上訴人，小包來領款，才請上訴人先開票給小包，還有其他的小包，也有這種情形」等語（見原審卷第五一頁）相符。本院審理中林金鐘亦證稱「上訴人有付部分工程款給民章公司」等語（見本院第四二頁）。足見林金鐘交付民章公司之上訴人及李秋燕之支票，係本於民章公司為上訴人工作而交付。況查本件承攬工程，被上訴人並未參與實際運作，而委由林氏公司之林金鐘處理，已如前述，其他廠商亦使用上訴人支票乙事，並不足以證明訴外人林金鐘未經被上訴人授權；而上訴人遲延提示林氏公司本票部分，按遲延提示票據，在商場上因各種因素（例如：顧及商場情誼），並非罕見，與勾串無因果關係，亦不足以證明上訴人與訴外人林金鐘勾串。至於支票有遠期支票問題，亦無法由時間之先後，遽認上訴人與訴外人林金鐘勾串。
六、綜上所述，上訴人主張為可採，被上訴人抗辯為無可取。從而，上訴人基於承攬之法律關係請求剩餘之承攬報酬三百八十萬元，為有理由。又依工程承攬合約書第五條第五款約定：「三樓頂板板片吊裝完成時付五十萬元整一個月票期，三百三十萬元整三個月票期。」，有工程承攬合約書可證，上訴人雖未查報工程完成日期，惟查本件剩餘承攬報酬，訴外人林氏公司曾簽發金額三百八十萬元，發票日八十六年一月二十日，到期日八十六年三月二十日之本票與上訴人，經上訴人提示後未兌現，有本票影本可證（見原審卷第四五頁），足證到期日八十六年三月二十日時已屆清償期，上訴人請求自八十七年一月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、證人林友建迭經通知未到場，因本件事證已臻明確，兩造亦均稱無再通知必要（見本院第五四頁），無拘提必要，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年七月八日
民事第二庭
審判長法官許正順
法官翁昭蓉法官黃嘉烈右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年七月九日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。