裁判字號： 臺灣 高等法院104年上更(一)字第11號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決104年度上更(一)字第11號上訴人即被告 翁茂倫 選任辯護人 邱永祥 律師上訴人即被告 陳名煒
鄧華隆 前列二人共同選任辯護人 邱清銜 律師
張必昇 律師上訴人即被告 尤夏鈺
范麒綸 林鈺朗 前列三人共同選任辯護人 沈朝標 律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣 桃園 地方法院101年度矚訴字第11號，中華民國102年9月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第5694、5697、8106、10457號；移送併辦案號：101年度偵字第11016號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於翁茂倫共同殺人未遂、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之手槍罪暨定應執行刑部分；關於林鈺朗共同殺人未遂暨定應執行刑部分；關於尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆共同殺人未遂部分，均撤銷。
翁茂倫共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑 伍年 陸月，扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
又共同未經許可持有獵槍，累犯，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收。應執行有期徒刑捌年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
尤夏鈺共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
林鈺朗共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
范麒綸共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
陳名煒共同殺人，未遂，累犯，處有期徒刑伍年陸月。扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
鄧華隆共同殺人，未遂，處有期徒刑伍年。扣案之西瓜刀壹把、獵槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）均沒收。
事實
一、翁茂倫前因恐嚇取財等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上訴字第1199號判處有期徒刑2年5月、1年10月，應執行有期徒刑4年2月確定，經入監執行後，於民國97年4月24日假釋併付保護管束出監，迄98年10月4日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論；范麒綸前因詐欺案件，經臺灣桃園地方法院以97年度壢簡字第881號判處有期徒刑3月確定，並於97年7月9日易科罰金執行完畢；陳名煒前因傷害案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1078號判處有期徒刑1年，緩刑5年確定，嗣經臺灣桃園地方法院以99年度撤緩字第107號裁定撤銷緩刑確定，又經臺灣桃園地方法院以99年度聲減字第34號裁定減刑為有期徒刑6月確定，復因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（已改制為臺灣 新北 地方法院）以98年度易字第3184號判處有期徒刑8月，上訴後，經本院以99年度上易字第560號判決駁回上訴後確定，上開2罪接續執行，於100年5月10日縮刑期滿執行完畢。另復因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以97年度簡字第4559號判處有期徒刑4月，減為有期徒刑2月確定，並於98年9月18日易科罰金執行完畢。
二、翁茂倫猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，仍基於無故持有制式散彈槍及子彈之犯意，於100年7、8月間之不詳時間，在桃園縣龍潭鄉某網咖內，以新臺幣6萬元之代價，向真實姓名年籍均不詳綽號「小傑」之成年男子購買可發射子彈具有殺傷力之獵槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力子彈3顆，自斯時起未經許可無故持有上開槍、彈。
三、緣 謝承安 於101年2月21日凌晨3、4時許，在桃園縣中壢市○○路「儷星汽車旅館」509室內，透過 賴又榛 居中與范麒綸之弟 范家銘 聯繫欲購買搖頭丸事宜後，范家銘即於同日凌晨5時20分許，駕駛其所有車牌0000-00號自用小客車前往儷星汽車旅館509室，當場交付類似搖頭丸之藥丸2顆予謝承安，謝承安亦給付新臺幣（下同）1,000元予范家銘而完成交易（因無從證明該藥丸係搖頭丸，故范家銘此部分業經原審判決無罪確定）。惟謝承安施用該藥丸後，隨即感到身體不適，遂對范家銘心生不滿，乃於101年2月21日下午4時20分許，持 林志豪 所使用之0000000000號行動電話，撥打范家銘所使用之電話與范家銘聯繫，並向范家銘佯稱欲再購買搖頭丸，嗣范家銘亦於同日下午4時30分許，駕駛上開自用小客車，依約前往謝承安位於桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○○弄○○號租屋處，待范家銘到達上開處所時，謝承安即表示范家銘於前開時間在「儷星汽車旅館」509室所交付之藥丸有問題，要求范家銘為此負責並賠償66,000元，惟范家銘嚴辭否認，然謝承安未因此罷休，范家銘遂撥打電話向陳名煒求助，謝承安即在電話中與陳名煒相約在元智大學門口見面。陳名煒與謝承安通話完畢後，旋邀集翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗及 黃培鈞 共同前往元智大學，渠等並先至黃培鈞位於桃園縣中壢市○○○街○○巷○○號3樓之住處集合後，由黃培鈞駕駛車牌0000-00號自用小客車搭載翁茂倫、陳名煒及尤夏鈺，林鈺朗則另行騎乘車牌號碼不詳之機車，於同日下午5、6時許，先後到達桃園縣中壢市元智大學門口，待謝承安、范家銘及真實姓名年籍不詳之成年男子共約5、6人亦到達現場後，謝承安當場要求陳名煒等人需賠償66,000元，而翁茂倫亦表示願意負責賠償後，雙方並約定於同日晚間11時許，在元智大學門口交付款項，范家銘即與翁茂倫等人離開現場。翁茂倫、陳名煒、尤夏鈺、林鈺朗、范家銘及黃培鈞等人離開元智大學後，旋即再度返回黃培鈞住處商議，渠等因懷疑謝承安係為取得高額賠償金而以此要脅，陳名煒、翁茂倫乃以電話請示 李文錦 （通緝中，另案審結），李文錦遂邀集翁茂倫、陳名煒、范麒綸、鄧華隆及真實姓名年籍不詳綽號「 阿守 」及「 華紹 」之成年人，前往其位於桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○○號5樓「法國之星」社區內之住處，共同商議為范家銘出氣之事宜。議畢，李文錦、翁茂倫、陳名煒、范麒綸及鄧華隆，遂基於共同殺人及未經許可持有獵槍、子彈之犯意聯絡，由翁茂倫攜帶其上開自100年7、8月間某日起無故持有之獵槍1枝、子彈3顆，一同前往元智大學對謝承安開槍報復， 嗣林鈺朗 、尤夏鈺得知李文錦等人之上揭計畫後，雖均明知非經中央主管機關許可，不得持有獵槍及子彈，竟仍與李文錦、翁茂倫、陳名煒、范麒綸、鄧華隆、「阿守」及「華紹」，共同基於殺人及未經許可持有獵槍、子彈之犯意聯絡，由林鈺朗、尤夏鈺2人先行負責處理車輛之調度事宜。
四、林鈺朗隨即於同日晚間7、8時許，在桃園縣八德市○○路○○○○弄○○號前，竊取 吳銀鳳 所有車牌號碼0000-00號車牌0面，並懸掛在車牌號碼0000-00號銀色馬自達自用小客車；另於同日晚間9、10時許，在桃園縣中壢市○○路首華飯店停車場內，竊取 傅麗萍 所有之車號0000-00號自用小客車車牌0面，並懸掛在車牌號碼不詳之黑色馬自達自用小客車上，以躲避追查（林鈺朗所犯上開二次竊盜犯行，業經分別判處有期徒刑8月確定）。嗣於同日晚上11時許，林鈺朗駕駛懸掛上開竊得之4309-TQ號車牌之銀色馬自達自用小客車至黃培鈞住處搭載尤夏鈺，再前往法國之星與李文錦、翁茂倫、陳名煒、范麒綸、鄧華隆、「阿守」及「華紹」會合後，隨即由尤夏鈺駕駛懸掛該竊得之車號0000-00號銀色馬自達自小客車搭載林鈺朗乘坐副駕駛座，翁茂倫及「華紹」乘坐後座；鄧華隆則駕駛懸掛上開竊得之4785-LN號車牌之黑色馬自達自用小客車搭載陳名煒乘坐副駕駛座，「阿守」乘坐後座；范麒綸則駕駛車牌0000-00號自用小客車搭載李文錦乘坐副駕駛座，由翁茂倫攜帶上開槍、彈，陳名煒另攜帶西瓜刀、鋁棒等兇器，一同於同日晚間11時30分許，抵達元智大學門口，同時間謝承安亦邀集友人 駱建豪 駕駛車牌0000-00號自用小客車並搭載 邱彥棋 、林志豪、 洪堅策 及 宋進興 到達現場，待謝承安、邱彥棋、林志豪、洪堅策及宋進興等人下車欲取款項之時，陳名煒即撥打電話指示翁茂倫開槍，翁茂倫即指示尤夏鈺驅車靠近謝承安等人後，隨即開啟車窗並持上開獵槍朝謝承安等人之方向接續射擊3槍（其中一顆子彈未擊發），其中一顆子彈並擊中謝承安之背部，嗣陳名煒、鄧華隆及「阿守」隨即分持西瓜刀及鋁棒衝下車，在場之邱彥棋因閃避不及，而遭陳名煒及鄧華隆持鋁棒毆打，致邱彥棋受有右頰、左小腿受有挫傷等傷害（尤夏鈺、林鈺朗所涉傷害邱彥棋部分犯行，經判處有期徒刑3月確定），嗣翁茂倫等人承上開殺人犯意聯絡，隨後由陳名煒、鄧華隆及林鈺朗並將負傷之謝承安強押上上開懸掛竊得車號0000-00號車牌之黑色馬自達自用小客車內，由鄧華隆駕駛該自用小客車，搭載陳名煒乘坐副駕駛座，另「華紹」及林鈺朗則乘坐後座，將謝承安控制在後座中間，並由林鈺朗以膠帶將謝承安雙眼蒙住，再將其雙手反綁，復以黑色外套蓋住謝承安之頭部，李文錦、翁茂倫、尤夏鈺、范麒綸及「阿守」即分乘上開8022-KV、4309-TQ號自用小客車，一同將謝承安押往桃園縣○○鄉○○路○○段高速公路下涵洞之空地， 待渠 等抵達涵洞空地後，陳名煒、鄧華隆即將謝承安拖行下車，由李文錦指示陳名煒、范麒綸及鄧華隆等人分持球棒毆打謝承安，致謝承安受有雙手壓砸傷併腔隙徵候群、右側第二掌骨骨折、左側橈骨幹骨折及左側第三掌骨骨折、左足外踝骨折、胸部挫傷併左側血胸、肢體及軀幹多處穿透性傷口及異物嵌入等傷害後，再將謝承安拖行上車，其後李文錦即向謝承安稱：「你不知道我是太陽會的 阿錦 嗎？本來要把你做掉的，給你留一口氣，等你來報仇啦」等語。迄於翌日（22日）凌晨0時40分許，始將謝承安棄置在國軍804醫院附近之桃園縣○○鄉○○路○○○號前，隨即逃離現場。嗣謝承安經送往長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）急救，嗣幸獲救而未發生死亡之結果。並經警在元智大學門口查獲陳名煒遺留在現場之西瓜刀1把、子彈1顆（已因鑑驗試射完畢）及彈殼2顆等物。
五、嗣於101年3月7日下午3時30分許，經警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票在桃園縣中壢市○○○街○○巷○○號3樓查獲尤夏鈺、林鈺朗，並於101年4月11日上午7時50分許、8時10分許、9時及12時50分許，分別為警持臺灣桃園地方法院檢察署檢察官簽發之拘票在桃園縣中壢市○○○街○○號9樓之17、中壢市○○路○○號之摩斯汽車旅館616號房間內、中壢市○○○街○號15樓之18及桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○號等處，分別查獲范家銘、范麒綸、陳名煒及鄧華隆。另於101年4月11日下午5時30分許，經警在桃園縣中壢市○○○街○號5樓之12，查獲翁茂倫，並依翁茂倫供述，在桃園縣○○鄉○○路○○○巷○○弄○○○○○○○號碼00-0000號自用小客車下方，起出上開獵槍1支，而李文錦則逃亡迄今。
六、案經桃園縣政府警察局中壢分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：本件最高法院係就本案前審（103年度上訴字第50號）判決中關於被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆共同殺人未遂，暨翁茂倫未經許可，持有制式散彈槍、彈部分撤銷，發回本院更審。故就被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆另犯之傷害罪；被告林鈺朗所犯竊盜罪等，均經判決確定。本院僅就原判決中關於被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆共同殺人未遂，暨翁茂倫未經許可，持有制式散彈槍、彈部分進行審理，合先敘明。
二、證據能力有無之判斷：
㈠、刑事訴訟法第159條之2規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情形，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。係以被告以外之人於司法警察（官）調查中之陳述，性質上屬傳聞證據，原則上不認其具證據能力，惟該證人警詢之供詞倘一昧排除，亦有違實體真實發見之訴訟目的，是以先前與審判中不符之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則例外認有證據能力。至被告以外之人於警詢之陳述與審判中相符時，既得逕採用審判中之陳述，自無適用此傳聞證據排除例外規定之餘地（最高法院100年度台上字第873號判決參照）。查證人謝承安、林志豪於警詢時所述與原審審理時分別就關於本案發生緣由、案發過程等基本事實之證詞，大致相符，是渠等於警詢中所述主要事實，已於審判中詰問，前後所述並無明顯不同，揆諸前揭說明，此部分並無刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2傳聞證據排除例外規定之適用，是證人即被害人謝承安、證人即謝承安友人林志豪於警詢時所為之陳述，既與渠等於原審審理時所述並無不符，顯已非為證明本件犯罪事實所必要，核與前揭刑事訴訟法第159條之2規定之情形不符，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，而被告等人復對該等警詢證詞之證據能力表示異議，因認證人謝承安、林志豪於警詢時所述無證據能力。
㈡、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，縱該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，亦不宜以此為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人謝承安、林志豪、證人即共同被告尤夏鈺（對其餘被告而言）、證人即共同被告林鈺朗（對其餘被告而言）於檢察官偵查時具結所為之證述，被告等人及渠等之辯護人均未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，是前揭證人於偵查中之證言自具有證據能力。
㈢、本件認定事實所引用之其他本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告等人及渠等之辯護人對本院提示之該等卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第135頁反面），且卷內之文書證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之其他本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定被告等之犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
㈠、上訴人即被告翁茂倫違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：前揭被告翁茂倫未經許可持有獵槍、子彈之事實，迭據被告翁茂倫於警詢時、檢察官偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵8106卷二第33頁、第62頁、原審卷一第39頁反面、原審卷五第62頁反面、本院卷第133頁反面、第265頁反面）；並有上開獵槍、子彈彈殼2顆及具殺傷力之子彈1顆（業經試射擊發）扣案可資佐證；復有桃園縣政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、桃園縣政府警察局槍枝初步檢視報告表等件附卷可稽（見偵8106卷二第39至41頁、第45至52頁）。而該扣案之槍枝及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：㈠送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係口徑12GAUGE制式散彈槍，為菲律賓ARMSCOR廠BUDDYGUARD30型，槍管上具379字樣，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式散彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑12GAUGE制式散彈殼；㈢送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑12GAUGE制式散彈殼；㈣送鑑子彈1顆，認係口徑12GAUGE制式散彈，經試射，可擊發，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年3月14日刑鑑字第0000000000號、101年5月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書、102年5月20日刑鑑字第0000000000號函各1份附卷可憑（見偵10457卷第147至150頁、原審卷一第97至98頁反面、原審卷五第18頁）。且前揭鑑定書中所指之制式散彈槍，認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「獵槍」一節，亦據內政部104年3月13日內授警字第0000000000號函載述甚明，有該函在卷可憑（見本院卷第111頁）。足徵被告翁茂倫此部分任意性自白核與事實相符，應可採信。
㈡、上訴人即被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆犯殺人未遂部分：
訊據上訴人即被告翁茂倫固不否認有於前揭時地，持上開槍彈射擊被害人謝承安，致謝承安背部中彈，受有如事實欄所載傷害等事實，惟矢口否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我是朝天射擊，並沒有朝人群開槍，足見無殺人之故意云云。另訊據上訴人即被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆固均不否認有於前揭時地，與被告翁茂倫一同前往案發現場見謝承安之事實，惟均矢口否認有何共同殺人未遂及未經許可持有獵槍、子彈之犯行。被告尤夏鈺辯稱：我是在被告翁茂倫開槍後才知道翁茂倫有帶槍云云，被告尤夏鈺之辯護人則辯稱：被告尤夏鈺有將謝承安送到醫院門口，謝承安救治之機會大增，被告尤夏鈺並沒有殺人之意思云云。林鈺朗辯稱：我在到達案發現場前，並不知道翁茂倫有帶槍，我並沒有毆打謝承安云云，被告林鈺朗之辯護人則辯稱：被告林鈺朗等人有將謝承安送到醫院旁邊，對謝承安之救治可能性較高，被告林鈺朗並無殺人之意思云云。被告范麒綸辯稱：我並不知道翁茂倫有帶槍到案發現場，我是事發後回到李文錦住處時，才知道開槍的是翁茂倫云云，被告范麒綸之辯護人則辯稱：被告范麒綸與同案被告李文錦一同駕車抵達案發現場時，被告范麒綸並未下車，亦不知翁茂倫有攜帶槍枝欲開槍射擊謝承安，且客觀上朝謝承安開槍之人係翁茂倫，被告范麒綸並無殺人之犯意云云。被告陳名煒辯稱：我當天有問翁茂倫不是要帶槍去談判，翁茂倫說要帶去防身，我有說帶去沒關係，但是不要拿出來用，之後我有跟翁茂倫說不要帶槍云云，被告陳名煒之辯護人則辯稱：被告陳名煒無法左右翁茂倫是否帶槍，被告陳名煒等人前往案發現場是為了要教訓謝承安，並不是要殺謝承安，且被告陳名煒有將謝承安送到醫院旁邊，對謝承安之救治可能性較高，被告陳名煒並無殺人犯意云云。被告鄧華隆於原審審理時辯稱：我雖然知道翁茂倫有帶槍前往案發現場，但不知道後果這麼嚴重，且我在案發當時並不知道謝承安中彈云云，被告鄧華隆之辯護人則辯稱：被告翁茂倫所持之槍枝，自始至終均在被告翁茂倫實力支配下，被告鄧華隆並無共同持有之主觀犯意云云。經查：
⒈前揭被害人謝承安因向范家銘購買搖頭丸糾紛，進而於上開
時地夥同友人林志豪、邱彥棋、林志豪、洪堅策、宋進興、駱建豪，與范家銘找來之被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、同案被告李文錦、綽號「阿守」、「華紹」等人見面，被告翁茂倫攜帶上開槍、彈到場，並持該槍彈射擊被害人謝承安，其中1槍擊中謝承安背部，被告陳名煒、鄧華隆、「阿守」即分持西瓜刀及鋁棒衝下車毆傷閃避不及之邱彥棋，而被告陳名煒、鄧華隆、林鈺朗將負傷之謝承安強押上車，到桃園縣○○鄉○○路○○段高速公路下涵洞之空地，始由李文錦指示陳名煒、鄧華隆將謝承安拖行下車後，再由李文錦指示陳名煒、范麒綸及鄧華隆等人分持球棒毆打謝承安，致謝承安受有如事實欄四所示之傷害等情，業據證人即被害人謝承安於偵查及原審審理時證述綦詳（見偵5694卷第181頁至第182頁、原審卷四第19頁反面至第42頁），且為被告翁茂倫於警詢、偵查、原審及本院審理時（見偵8106卷二第29至30、64頁、原審卷一第40頁反面、121頁、本院卷第265頁反面）所不爭執。並經被告尤夏鈺於警詢、偵查、原審訊問及準備程序時（見偵8106卷一第14頁反面至第17頁反面、偵5694卷第142頁至第1441頁、原審卷一第83頁反面至第84頁反面、第134頁反面至第138頁）、被告林鈺朗警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序及原審審理時（見偵8106卷一第100頁至第105頁、偵5694卷第135頁至第138頁、偵10457卷第392頁至第394頁、原審卷一第75頁至第76頁反面、第140頁反面至第144頁、原審卷三第224頁反面至第238頁）、范麒綸於警詢、偵查、原審羈押訊問及準備程序時（見偵8106卷一第30頁至第32頁、偵8106卷二第6頁至第8頁、原審卷一第66頁反面至第67頁、第167頁反面至第168頁反面）、陳名煒於警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（見偵8106卷一第48頁至第55頁、偵8106卷二第9頁至第11頁、原審卷一第49頁至第51頁、第197頁反面至第200頁反面、原審卷四第76頁反面至第92頁、原審卷五第63頁至第67頁反面）及鄧華隆警詢、偵查、原審羈押訊問、準備程序及審理時（見偵8106卷一第81頁反面84頁、偵8106卷二第4頁至第5頁、偵10457卷第392頁至第393頁、原審卷一第58頁反面至第60頁、第228頁反面至第233頁、原審卷四第175頁反面至第188頁反面、原審卷五第63頁至第68頁）分別供述全部或部分情節明確，此外復有長庚紀念醫院林口分院診斷證明書、國軍桃園總醫院急診護理紀錄單、急診病歷、檢驗報告、謝承安受傷照片（見偵8106卷二第99至100頁、偵10457卷第160至175頁、329至331頁）在卷可憑，並有上開獵槍、子彈1顆、彈殼2個扣案可資佐證，足徵此部分事實堪信為真。
⒉被告翁茂倫雖辯稱：我開第1槍時，是朝天空開槍，並沒有
朝人群開槍，無殺人之故意云云，惟依㈠證人即被害人謝承安於原審審理時證稱：我印象中翁茂倫總共開3槍，3槍都是朝著我的方向，我是開第2槍時中彈，翁茂倫開第1槍時並沒有朝天空開槍，第1槍是宋進興差點中彈，是林志豪把宋進興推開才沒有中彈等語（見原審卷四第22頁正、反面、30頁）；㈡證人即被害人友人林志豪於原審審理時證稱：我第1次看到槍拿出來，槍是指著我們，並不是朝天空，我有聽到3聲槍響，聽聲音應該都是朝我們開等語（見原審卷四第165頁、第173頁）；㈢證人即共同被告林鈺朗於原審審理時具結證稱：翁茂倫總共開了3槍，翁茂倫開第1槍時我沒看到，後2槍是對著謝承安他們開，第3槍跟第2槍一樣，每一槍的時間距離約2、3秒等語（見原審卷三第225頁反面至第226頁、第231頁）。而本件之案發經過，經原審當庭勘驗現場監視錄影畫面之勘驗結果分別為：「【監視器時間23：39：10】一輛黑色自用小客車（下稱A車，即車牌號碼0000-00號）自畫面左上方之道路駛至畫面左側之路口，隨後另一輛銀色自用小客車（下稱B車，即車牌號碼0000-00號）則自畫面右側道路往左行駛，駛至畫面左上方時迴轉進入對向車道，然後停至A車旁，隨即有3名男子從A車處走至B車車旁，與B車內之人互動一陣後，B車往前駛至路旁，A車駕駛下車並與數名男子一共6人，走至B車旁，其中1名身穿淺色上衣之男子以手敲B車之右車門車窗1下後，B車往前即往畫面右方駛去，【監視器時間23：41：56】B車自畫面右方出現，往畫面左上方行駛，後面跟著另一輛黑色自小客車（下稱C車，即車牌號碼0000-00號），B、C車先後迴轉至對向車道，接著駛至6名男子所在處旁，B車一邊往畫面右方行駛間【監視器時間23：42：19】右後車窗降下，一名男子上半身探出車外並手持槍枝，路旁上開6名男子見狀即紛紛往畫面左方逃離，B車內之持槍男子陸續朝該6名男子逃離方向開2槍（一共射擊3槍，其中1顆子彈未擊發）後，B車隨即往畫面右方駛去，同時C車係右轉停在畫面左方Ｔ字路口交岔口即Ａ車車頭前，隨後自C車駕駛座及右後座衝出共2名男子，均手持一長條棍狀物，往該6名男子逃離方向追去，隨後自畫面左方草叢一前一後衝出2名男子，在後之藍衣藍褲男追著前方之藍衣米色褲男，藍衣米色褲男跑遠後，接著自畫面左方再跑出2名男子、畫面下方跑出1名身穿黑藍色塊外套之男子，其中畫面左方跑出之2名男子各拿一長條狀物，跑至C車旁，藍衣藍褲男也跑至C車旁，3人坐進C車並倒車欲駛離之同時，Ｂ車再自畫面方駛至C車及A車旁，並自B車駕駛座後方跑下一名手持一長條棍狀物之黑衣男子走至A車旁，用力以手持之長條棍狀物揮打A車後，見C車往畫面左上方駛去，該黑衣男子再跑回B車並坐進駕駛座後方位置，隨後B車跟在C車後方往畫面右上方駛去，一會兒後，畫面左方之A車後駛出一輛黑色自用小客車（下稱D車，即車牌號碼，8022-KV號），D車往畫面右側駛去，隨後黑藍色塊外套男子坐上A車駕駛座將A車往畫面右方駛去，離開現場」、「A車自畫面右方駛出，停在畫面右側道路上，隨後【監視器時間23：39：43】B車亦自畫面右方駛出，停在A車左側，然後一名男子自A車駕駛座後方座位下車，站在A、B車中間停留一陣後，B車往畫面左方駛去，接著上開男子與畫面右方陸續走出之4名男子及自A車駕駛座下車之男子，一行共6人，往畫面左方走去。【監視器時間23：42：06】B及C車先後自畫面左方往右方駛去，【監視器時間23：42：14】B、C車先後自畫面右方往左方駛去，C車行至該路口時，右轉停在A車車頭前，同時畫面左側有人逃竄至畫面左上方之草叢內，C車之駕駛座、副駕駛座及後座右車門各跑下1人，一共3人均手持棍棒，往畫面上方之草叢處追去並揮打一陣後，再跑上C車，【監視器時間23：42：44】C車倒車之同時，B車自畫面左側駛往畫面右側，C車也跟著往畫面右側駛去。隨後一名男子自畫面上方之草叢走出，並走至A車旁查看一陣子打開A車車門坐上駕駛座，此時畫面右方出現D車，D車自右往畫面左方駛去，同時畫面上方之草叢跑出另一名男子往畫面右方跑去，隨後A車往畫面左方駛去」等情，亦製有勘驗筆錄在卷可查（見原審卷五第3頁反面、第4頁反面）。是依上開證人之證述及勘驗內容可知，謝承安等人在被告翁茂倫所乘坐之車輛車窗降下後，見被告翁茂倫持有槍枝後，旋即往後方閃避，且被告翁茂倫3槍均確係朝謝承安等人所閃避之方向開槍射擊無誤，是被告翁茂倫此部分所辯，委無足取。
⒊被告翁茂倫復辯稱：我帶槍是因為與謝承安談判時要防身所
用，當時謝承安等10幾個人圍過來敲我車輛之玻璃，一直叫我們下車，當時車輛右半邊被謝承安等人10幾個人包圍，我只是想嚇一嚇謝承安云云。然依㈠證人即被害人謝承安於原審審理時證稱：我們共6個人下車後，在靠近翁茂倫等人所乘坐之車輛時，並沒有去拍打車窗等語（見原審卷四第29頁反面）；㈡證人即被害人友人林志豪於原審審理時證稱：在開槍之前，對方兩台車完全沒有跟我們有談判或是交談的動作（見原審卷四第164頁反面）；㈢證人即共同被告林鈺朗於原審審理時證稱：翁茂倫開槍時，謝承安他們人距離差不多就是這個法庭的長度【經審判長諭知現場測量約為10.2公尺】（見原審卷三第225頁反面）；㈣證人即共同被告尤夏鈺於偵查中具結證稱：我們到達現場後，對方很多人過來圍住我們車子，我車子有開慢慢的，後來他們跟過來，離我們大概一、兩步，我又往前開，迴轉回來，後來翁茂倫叫我先停車，當時謝承安離我們大概10至20步，翁茂倫約在對方距我們20步的時候開槍（見偵5694卷第142頁、第144頁）等語，再對照前揭勘驗筆錄所示，均可知被告翁茂倫開槍射擊前，被害人謝承安等人僅有6人在場，遠較被告等人及同夥之人數為少。況被告翁茂倫所乘坐之車輛車窗，雖有遭被害人謝承安等人中之1人敲打1下，然該車輛中之人並未予理會，即將車輛駛離，復旋即再度駕車折返原處，由被告翁茂倫對被害人謝承安開槍射擊，且被告翁茂倫開槍射擊時，被害人謝承安等人均無包圍被告翁茂倫所乘坐車輛之行為等情，已據原審勘驗如前，被告翁茂倫上開所辯，顯與事實不符，不足採信。又被告翁茂倫在未與被害人謝承安等人對談，且被害人謝承安等人亦無任何挑釁及攻擊行為之際，隨即持槍對被害人謝承安開槍射擊， 益徵 被告翁茂倫前往案發現場之目的，並無與被害人謝承安談判之意，是被告翁茂倫辯稱攜帶槍枝係為與謝承安談判時防身所用云云，顯係事後卸責之詞，尚難採信。
⒋按刑法上殺人與傷害致人於死之區別，本視加害人有無殺人
之犯意為斷，被害人所受傷害之程度及部位，固不能據為認定有無殺人犯意之唯一標準，但被害人所受傷害之程度、部位，及加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考，最高法院20年非字第104號判例、87年度台上字第4494號判決可資參考。經查，本件扣案之槍、彈均具有殺傷力，已如前述，而人體之上半身有心臟、肺臟等重要器官，若遭子彈射擊上半身部位之要害，足以發生死亡之結果，為一般人所得認識，被告翁茂倫於案發時係滿26歲年輕力壯之成年人，實難諉為不知。又被告翁茂倫於案發時，已持有上開扣案之槍、彈逾半年，對於獵槍擊發子彈足取人命之危險性及威力，亦無不知之理，另被告尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、林鈺朗均係成年男子，且復均參與商議或知悉被告翁茂倫要攜帶槍彈以為此次行動之憑藉（詳後述），顯亦明知該槍彈之危險性及威力，而由被告尤夏鈺駕車配合並由被告翁茂倫趁被害人謝承安手無寸鐵，且無任何可供防禦、閃躲之物時，逕持上開扣案之槍、彈直接朝被害人謝承安上半身射擊，且係連續射擊3槍，而其中1顆子彈亦直接射擊到謝承安之背部，接近人體上半身之心臟、肺臟等重要器官處，苟其僅意在警告、教訓或傷害謝承安，非不可僅對空嗚槍或朝旁邊無人處開槍即可，令其害怕即足，並無對被害人謝承安上半身直接射擊之必要，更遑論連續3槍，益徵其勢在必中之執意。再參諸被害人謝承安中彈後，被告等人猶持西瓜刀、鋁棒追打，復將被害人謝承安單獨押往空地，續以棍棒毆打，如僅意在教訓而無殺害被害人謝承安之意，謝承安既已中彈受傷，應無再持刀、棒追擊並單獨押往他處繼續毆擊之理，況在被告等人將被害人謝承安棄置於桃園縣○○鄉○○路○○○號前，共同被告李文錦復對被害人謝承安稱：
「你不知道我是太陽會的阿錦嗎？本來要把你做掉的，給你留一口氣，等你來報仇啦」等語，亦據證人即被害人謝承安證述在卷（見原審卷四第25頁），足證被告等人原本非無殺害被害人謝承安之意，凡上諸情，在在具徵被告等人實具殺人之故意且其意極堅，至為灼然。被告等人 辯稱渠 等前揭行為僅是為了警告、教訓謝承安云云，即難採信。
⒌被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆雖均辯稱：
不知道翁茂倫有帶槍到案發現場云云，然被告尤夏鈺於偵查中已自承：我知道翁茂倫拿槍坐我車子，等這麼多人帶槍去元智大學係因為怕對方來很多人，係要教訓謝承安等語（見偵5694卷第143頁）；被告林鈺朗亦於偵查中自承：我到李文錦家載人才知道有帶槍要去教訓謝承安，沒有要拿錢給對方，才帶槍，去的9個人都知道要帶槍過去等語（見偵5694卷第138頁）；被告范麒綸於偵查及原審訊問時亦均供稱：
我們在李文錦住處就商議要教訓對方，我沒有看到翁茂倫帶槍，是我們在李文錦家就有說有帶槍了，當天是翁茂倫帶散彈槍，我們帶槍把謝承安押走等語（見偵8106卷二第7頁、聲羈215卷第14頁反面至15頁）等語；被告陳名煒於偵查中供稱：去之前我就知道翁茂倫有帶槍等語（見偵8106卷二第10頁）；被告鄧華隆於原審準備程序中供稱：我在出發前往案發現場時，就知道翁茂倫帶槍等語（見原審卷一第232頁反面）甚明，此等陳述均為渠等不利於己之供述，若非屬事，渠等自不可能率爾設詞構陷入己於罪之可能。況證人即共同被告翁茂倫已於偵查及原審審理時明確具結證稱：當時在法國之星的有陳名煒、鄧華隆、范家銘、李文錦、范麒綸，在場的人都有同意晚上11、12時要去找謝承安，也都知道我要帶槍等語（見偵8106卷二第62至65頁、卷一第117頁反面、119頁）；且證人即共同被告林鈺朗對其他同案被告亦知悉要帶槍之事於偵查中具結證稱：去的9個人都知道要帶槍過去等語明確（見偵5694卷第138頁）。是依上情，足證被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆等人均於出發前往案發現場時，已知悉被告翁茂倫攜有槍、彈無訛。是被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆嗣後改稱不知翁茂倫有帶槍到現場云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。⒍按凡以自己共同犯罪之意思，參與實施某犯罪構成要件以外
之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施該犯罪行為者，均為刑法上之共同正犯。換言之，行為人如係以自己共同犯罪之意思參與犯罪，其所參與者縱非該犯罪構成要件之行為，仍無礙於共同正犯罪責之成立（最高法院92年度台上字第1799號判決意旨參照）。又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其為行為當時基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院74年度台上字第681號判決意旨參照）。再按共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（最高法院92年度台上字第2824號判決意旨參照）。本件被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆明知被告翁茂倫已攜帶扣案槍、彈要對謝承安不利，復駕車與被告翁茂倫一同前往案發現場，堪認被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆在抵達案發現場前，已與被告翁茂倫決意持上開槍彈殺害被害人謝承安之犯意聯絡甚明。
⒎被告陳名煒雖另辯稱：我並沒有指示翁茂倫開槍云云，然證
人即共同被告尤夏鈺於偵查中證稱：當天我開車搭載林鈺朗、翁茂倫、還有1個男的，後來有人打電話，翁茂倫接到電話，有問說「可以了嗎」，然後翁茂倫就開槍等語（見偵5694卷第142頁、原審卷一第137頁反面）；證人即共同被告林鈺朗於偵查時則一再證稱：我所乘坐之車輛開到現場時，謝承安等人已經在那邊了，車輛開到那邊有停下來，因為當時翁茂倫還沒有接到指示，也不知道怎麼做，後來陳名煒打電話指揮翁茂倫說綽號「 阿醜 」之人也在其中，陳名煒就跟翁茂倫說「就給他開下去」，當時我所乘坐之車輛慢慢行駛，並把車窗搖下來，對方站在車旁邊，翁茂倫就拿槍朝他們開3槍等語（見偵5694卷第136頁、偵10457卷第393至394頁），被告尤夏鈺、林鈺朗與被告陳名煒素無仇怨，衡情被告尤夏鈺、林鈺朗應無甘冒偽證罪責刻意設詞誣陷被告陳名煒之必要，酌以被告尤夏鈺、林鈺朗在檢察官訊問時係在記憶猶新、較無時間審酌自身與共犯間之利害關係，且證詞未受汙染之際而為，自屬可信。況證人即共同被告翁茂倫於原審審理時亦證稱：我在開槍之前有與陳名煒講手機等語（見原審卷三第180頁），亦與前揭證人林鈺朗所述相符，是證人翁茂倫雖於原審同次審理時證稱被告陳名煒在電話中沒有叫伊開槍云云（見原審卷三第180頁），顯係迴護被告陳名煒之詞，尚難憑為有利於陳名煒之認定。故被告陳名煒辯稱並沒有指示翁茂倫開槍云云，顯係事後畏罪卸責之詞，不足採信。
⒏又被害人謝承安於原審審理時證稱：我遭人押上車後，有向
車上的人說我中彈等語（見原審卷四第24頁），核與證人即共同被告林鈺朗於原審審理時亦證稱：謝承安在車上時有說我中彈，我翻開謝承安的衣服看發現有血等語相符（見原審卷三第232頁），被告陳名煒、鄧華隆既與被害人謝承安共同搭乘一部車輛，以一般自用小客車內之空間觀之，被告陳名煒、鄧華隆與被害人謝承安僅有咫尺之距，被害人謝承安既已表明中彈受傷，被告陳名煒、鄧華隆應無不知被害人謝承安中彈受傷之理。另被告范麒綸於原審準備程序中自承：我在涵洞時有用鋁棒打謝承安，謝承安沒有抵抗，亦沒有說話，都是躺著，一下子正面，一下側面閃避（見原審卷一第168頁）等語，復觀諸被害人謝承安中彈後背部傷痕甚多，且上衣佈滿彈孔與血跡，有被害人謝承安之衣物及受傷照片在卷可按（見偵5694卷第106頁、偵10457卷第329至331頁），足見被害人謝承安中彈後之傷勢應非輕微，故被害人謝承安遭被告范麒綸毆打時，既有翻動身體，被告范麒綸當無可能不知被害人 謝承安斯 時已中彈受傷，是被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸辯稱不知謝承安中彈受傷云云，顯難採憑。被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸明知被害人謝承安已中彈受傷，仍在龍潭涵洞以球棒持續毆打被害人謝承安，益徵被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸等人確有前揭殺人犯意無訛。而被告翁茂倫、林鈺朗、尤夏鈺雖另辯稱渠等在龍潭涵洞時並未出手毆打被害人謝承安云云，然被告翁茂倫、林鈺朗、尤夏鈺在龍潭涵洞時，除未積極阻止被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸持球棒毆打被害人謝承安之行為或率而離去，反繼續滯留於龍潭涵洞之現場，並於被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸毆打被害人謝承安結束後，始共同離去，顯見被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸已容認被告陳名煒、鄧華隆及范麒綸持續毆打被害人謝承安之行為，並無逸脫共同殺人之主觀犯意，依前揭說明，被告尤夏鈺、林鈺朗、翁茂倫、范麒綸、陳名煒及鄧華隆均應成立殺人未遂之共同正犯，亦無疑義。
⒐被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆復辯稱：渠
等無殺人之故意，才會將謝承安丟在醫院附近云云，惟觀諸證人謝承安遭被告等人丟棄於路旁時，已值深夜時分，且周遭環境並非繁榮商區，證人謝承安於原審審理時亦證稱：我被丟下車後約2、3分鐘，我先叫救命，有一個騎機車的人幫我叫救護車等語（見原審卷四第26頁），足見當時往來之人車甚罕，則證人謝承安遭被告等丟棄之地點，既非人潮眾多之處，且被告等人於事後僅將被害人謝承安棄置於大馬路旁，旋即逃離現場，並未積極採取其他救治被害人謝承安之行為，自不足僅因被害人遭丟棄之地點鄰近醫院，即認被告等無殺害被害人謝承安之犯意。況且待被告等人欲將被害人謝承安棄置於桃園縣○○鄉○○路○○○號前時，共同被告李文錦復對被害人謝承安稱：「你不知道我是太陽會的阿錦嗎？本來要把你做掉的，給你留一口氣，等你來報仇啦」等情，亦據證人即被害人謝承安證述綦詳（見原審卷四第25頁），綜上各情，參互以觀，被告等人持槍射擊被害人謝承安，復持球棒持續毆打被害人謝承安，且下手甚重，行為後尚仍表示原係要殺死被害人謝承安， 堪認渠 等主觀上確有殺人之犯意甚明，是被告尤夏鈺、林鈺朗、翁茂倫、范麒綸、陳名煒、鄧華隆及渠等之辯護人均辯稱被告尤夏鈺、林鈺朗、翁茂倫、范麒綸、陳名煒及鄧華隆沒有殺人故意，顯與事實不符，不足採信。
㈢、綜上所述，被告尤夏鈺、林鈺朗、翁茂倫、范麒綸、陳名煒及鄧華隆上開辯詞均顯係事後卸責之詞，委不足採。本件事證已明，被告翁茂倫違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂犯行；被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆共同違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂之犯行，均堪以認定。
二、論罪科刑：
㈠、核被告翁茂倫、林鈺朗、尤夏鈺、范麒綸、陳名煒及鄧華隆均係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有獵槍罪、同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告翁茂倫、林鈺朗、尤夏鈺、范麒綸、陳名煒及鄧華隆以一行為同時持有獵槍及子彈，為想像競合犯，應從一重之無故持有獵槍罪處斷。又扣案之槍枝係屬獵槍一節，已如前述，檢察官指該槍係具殺傷力之制式槍枝，而認被告等人此部分係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之無故持有具殺傷力制式槍枝罪，尚有誤會，該部分起訴法條應予變更。
㈡、另按槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經許可持有手槍及子彈罪，須行為人未經主管機關許可，且無正當理由，而將手槍、子彈置於自己實力支配之下，始成立犯罪；至是否為自己持有，或持有時間之長短，則所不問。又未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續係行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視其開始持有之原因為斷。如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪，或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處；如行為人為犯特定之罪而持有槍、彈，其持有槍、彈之同時亦係犯該特定之罪時，自可依想像競合犯之規定，論以一罪；如於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，與人民法律感情亦未契合；是於牽連犯廢除後，應適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（99年度台上字第5556號判決意旨參照）。被告翁茂倫非法持有獵槍之初，並無持之供犯罪之用之意圖，其於無故持有行為繼續中，另行起意持以殺人，是其持有獵槍罪、殺人未遂罪間，均係犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。又被告翁茂倫無故持有獵槍，既屬繼續犯，其後為殺人而持有之行為，仍屬原單純持有繼續犯行之一部，無從割裂而另論一意圖供犯罪而持有罪，亦不得因其後持以殺人，而追溯合併論以一個意圖供犯罪之用而持有罪，附此敘明。而被告陳名煒、尤夏鈺、范麒綸、鄧華隆及林鈺朗於前往案發現場時，即與被告翁茂倫共同持有上開具有殺傷力之獵槍及子彈，旋並由被告翁茂倫持以為殺人之犯行，依前揭意旨，被告翁茂倫、陳名煒、尤夏鈺、范麒綸、鄧華隆及林鈺朗所犯未經許可持有獵槍罪應與刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，構成想像競合犯，均應論以較重之殺人未遂罪。被告翁茂倫、尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、林鈺朗與共同被告李文錦及真實姓名年籍不詳綽號「阿守」、「華紹」之成年男子就上開殺害被害人謝承安未遂之犯罪事實，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。而被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆共同傷害謝承安及妨害謝承安行動自由之行為應係為遂行渠等之殺人犯行，縱地點有所變更，惟時間緊接，且渠等單獨將被害人謝承安押往他處，目的應係為完成渠等殺人行為，尚難認係另行起意，是該傷害及妨害自由均應為被告等人其後之殺人未遂行為所吸收，不另論罪。被告翁茂倫、尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆著手於殺人犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。另被告翁茂倫、范麒綸及陳名煒有事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告翁茂倫、范麒綸及陳名煒之前案紀錄表各1份在卷可查，渠等受徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。而被告翁茂倫、范麒綸及陳名煒著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，並應與前揭累犯之加重事由，依刑法第71條第1項規定，先加而後減之。
三、原審對被告翁茂倫、尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、林鈺朗未經許可持有槍彈、殺人未遂等部分予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠扣案之槍枝係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「獵槍」，已如前述，原判決認係手槍而對被告等人論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項之罪，非無違誤；㈡原判決未就被告等人傷害謝承安及妨害謝承安行動自由係屬渠等殺人未遂低度行為之理由為論述，顯有未洽；㈢原判決認被告尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、林鈺朗等人知悉被告翁茂倫攜帶槍彈係為教訓被害人謝承安，卻又指渠等與被告翁茂倫間有殺人之犯意聯絡，而共同犯殺人未遂罪，非無矛盾。是被告等人上訴意旨猶執前詞否認犯罪，固無可採。惟原判決既有可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌槍、彈性質上屬高度危險之物品，被告翁茂倫未經許可持有扣案獵槍、子彈已長達半年，而其與被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆與被害人謝承安素不相識，又無任何怨恨仇隙存在，僅係因為共同被告范家銘與被害人謝承安因買賣毒品糾紛，即夥眾共同攜帶上開槍彈當街公然射殺被害人謝承安，目無法紀，嚴重危害社會治安，並造成被害人謝承安受有如事實欄所示之傷害，惡性非輕，而被告翁茂倫雖坦承未經許可持有獵槍及子彈之犯行，然其與被告尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、林鈺朗及鄧華隆犯罪後均未對殺人未遂犯行表示悔改之意，態度非佳， 惟念渠 等業已與被害人謝承安達成和解，已據被害人謝承安於本院前審審理時 陳明 在卷（見本院上訴卷二第34頁），兼 衡渠 等犯罪動機、目的、手段、智識能力等一切情狀，分別量處如主文第二項至第七項所示之刑，併就被告翁茂倫部分定其應執行之刑，且其所處罰金刑部分，適用修正後刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。末查刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本案被告翁茂倫、尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、林鈺朗等人徒因友人范家銘（被告范麒綸之弟）與被害人謝承安間之毒品買賣糾紛細故即共同持槍彈連開3槍射擊被害人謝承安，於謝承安中彈後，猶強押到他處毆擊，手段兇殘、狠唳，要無另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，且本院已適用刑法第25條第2項規定予以減輕其刑，亦無情輕法重之憾，要無刑法第59條規定適用之餘地。至被告翁茂倫、尤夏鈺、范麒綸、陳名煒、鄧華隆、林鈺朗等人均已與被害人謝承安達成和解，縱已如前述，惟本院就被告林鈺朗、尤夏鈺、鄧華隆部分所量處之刑，已係法定刑依刑法第25條第2項減輕其刑後之最低刑度，無可再減，是就此等部分僅能分別量處如主文第三、四、七項所示，附此敘明。
四、沒收部分：
㈠、扣案菲律賓ARMSCOR廠BUDDYGUARD30型之制式散彈槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收，併予於被告翁茂倫所犯殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪項下；被告尤夏鈺、林鈺朗、范麒綸、陳名煒及鄧華隆所科之殺人未遂罪項下宣告沒收。至扣案之子彈1顆，業經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，不再具有子彈功能，已非違禁物（最高法院94年台上字第3195號判決意旨參照），爰不予宣告沒收。另扣案已擊發之散彈彈殼2顆亦不具子彈之外形及功能，而不具殺傷力，均非屬違禁物，亦無庸宣告沒收，附此敘明。
㈡、按刑法第38條第3項係規定「犯人」所有供犯罪所用之物，得宣告沒收，並非規定屬「被告」所有之物，始得宣告沒收，而共同正犯於意思聯絡範圍內，組成一共犯團體，團體中之任何成員均為「犯人」，供犯罪所用之物，只要屬於「犯人」所有，均得宣告沒收，不以必屬於本案被告所有者為限（參照最高法院92年度台上字第787號判決），此即刑法學理上「共犯連帶沒收」理論，準此，數人共同犯罪之情形時，就因犯罪依法沒收之物，不論究係為共犯何人所有，就各共犯之判決均應宣告沒收之從刑。扣案之西瓜刀1把，於本案中雖僅傷害邱彥棋，惟被告等人是針對謝承安，已如前述，故縱被告等人在現場持西瓜刀、鋁棒追打時雖未打到謝承安，然仍在上開殺人未遂犯意無訛。又該西瓜刀為被告陳名煒所有且係供被告陳名煒為上開犯罪所用此情，業據被告陳名煒於原審審理時陳明在卷（見原審卷五第58頁），而被告等人既均為共同正犯，是在渠等殺人未遂項下，均應就該扣案之西瓜刀一把依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收。
㈢、扣案搭配門號0000000000號之G-PLUS廠牌行動電話（含SIM卡1張）1具為被告尤夏鈺所有；搭配門號0000000000號NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡1張）1具為被告林鈺朗所有；搭配門號0000000000號之SONYERICSSON廠牌行動電話（含SIM卡1張）1具、愷他命2包、搖頭丸2包均為被告范麒綸所有；搭配門號0000000000、0000000000號之NOKIA廠牌行動電話（含SIM卡2張）2具、愷他命8包均為被告陳名煒所有，然均無積極證據證明與本案犯罪有直接關連，亦不另諭知沒收，附此敘明。
㈣、另被告陳名煒用以毆打謝承安之鋁棒，並未扣案，是否尚存在尚有未明，又非違禁物，為免將來執行之困難，爰不予宣告沒收。
五、被告鄧華隆經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、第371條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第28條、第271條第2項、第1項、第25條第2項、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官黃美盈法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國104年5月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。