裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國104年05月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第677號上訴人即被告 黃建華
（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）選任辯護人 彭安國 律師（扶助律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院103年度訴字第185號，中華民國104年1月30日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第4917號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃建華（綽號「 小董 」）前曾於民國100年間，因販賣第三級毒品未遂案件，於102年6月20日經臺灣桃園地方法院以101年度訴字第596號判決判處有期徒刑1年4月，於102年7月4日確定，復於101年間，因販賣第三級毒品案件，於102年6月25日經臺灣士林地院以101年度審訴字第345號判決處有期徒刑一年六月，於102年8月1日確定，前開二案件，嗣經臺灣士林地方法院於102年11月14日以102年度聲字第1482號裁定定應執行有期徒刑二年八月確定，102年10月3日入監執行，指揮書執行完畢日期為105年6月29日，現正執行中，於本案不構成累犯。黃建華明知 愷他 命（即俗稱之Ｋ他命）係毒品危害防制條例管制第三級毒品，未經許可，不得非法販賣，亦不得意圖販賣而持有，竟先後為下列犯行：
㈠黃建華於102年5月間起受僱於綽號「 安哥 」之 汪順 功，在新
北市○○區○○路0段00號1樓看顧檳榔攤，並借住 汪順功 租住之檳榔攤樓上53號之1（2樓），於102年8月15日凌晨4時13分許， 何莉莉 （綽號「 凱莉 」）持用前男友 楊紘豪 申辦之0000000000行動電話門號撥打汪順功持用之0000000000行動電話門號，向汪順功購買價格新臺幣（下同）500元 之愷 他命1小包，汪順功應允並與何莉莉約定將派人送至其住處附近之新北市三重區三和夜市旁之 屈臣氏 前交易後，旋即在租住處所請託借住該處之黃建華前去約定之地點與何莉莉交易，黃建華與汪順功共同基於販 賣愷 他命以營利之犯意聯絡，由汪順功將愷他命1包予黃建華，再由黃建華攜愷他命1包外出於同日凌晨4時22分許抵達約定之新北市三重區三和夜市附近之屈臣氏店前，因未見何莉莉出現，以公共電話撥打汪順功持用之0000000000行動電話門號與汪順功聯絡，汪順功旋於同日凌晨4時23分以持用之0000000000行動電話門號撥打0000000000行動電話門號與何莉莉聯絡，何莉莉立即下樓至約定之屈臣氏前，黃建華將愷他命1小包交付予何莉莉，並自何莉莉收下價金500元後，即返回新北市○○區○○路0段00號之1（2樓）汪順功租屋處，將該價金交予汪順功，黃建華與汪順功二人共同販賣第三級毒品愷他命既遂。
㈡ 汪功順 於102年9月27日至102年10月29日晚間9時、10時前某
日在某不詳地點取得愷他命1大袋，意圖販賣營利，於102年10月29日晚間9時、10時在北市○○區○○路0段00號之1（2樓）租住處所，吩附其所僱用看顧樓下檳榔攤並借住上址之黃建華、 許夢 如2人分裝，黃建華、 許夢如 知悉汪順功分裝該批愷他命打算出售營利，其二人猶與汪順功共同基於意圖販賣而持有愷他命之犯意聯絡，將該1大袋之愷他命分裝為34包，其中每1包重量約5公克之愷他命4包（驗前總毛重20.36公克，含包裝塑膠袋約0.96公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重19.29公克），交予許夢如保管，許夢如將該4 包愷 他命與先前依汪順功吩咐分裝之甲基安非他命19包放入所持有管領之包包內，另29包（驗前總毛重478.50公克，含包裝塑膠袋約12.15公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重
466.23公克）又1小包（驗前總毛重1.5公克，含包裝塑膠袋約1.23公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重0.18公克）放在汪順功房間床頭上。
㈢嗣於102年10月30日上午10時許，經臺北市政府警察局信義
分局員警持搜索票前往新北市○○區○○路○段00號1樓汪順功經營之檳榔攤及上2樓汪順功租屋處搜索，自許夢如皮包內扣得愷他命4包（驗前總毛重20.36公克，含包裝塑膠袋約0.96公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重19.29公克）、並自汪順功住處房間內扣得愷他命30包（驗前總毛重480公克，含包裝塑膠袋約13.38公克，取樣0.21公克鑑定用罄，驗餘淨重466.41公克），共計34包，合計驗餘淨重485.70公克（汪順功、許夢如違反毒品危害防制條例案件，由原審以103年度訴字第127號另行審理）。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告黃建華犯罪事實之供述證據，檢察官、被告黃建華及其辯護人均表示無意見（104年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第36頁反面至第37頁反面；104年5月5日本院審判筆錄，本院卷第63頁反面至第64頁反面），且於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案用以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據：
一、關於事實一、㈠部分：㈠上揭事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、
審理時坦承不諱（102年11月12日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第27頁，103年1月7日偵訊筆錄，同前偵查卷第224頁正反面，103年1月10日偵訊筆錄，同前偵查卷第238頁；103年4月16日原審準備程序筆錄，原審卷㈠第17頁反面，104年1月16日原審審判筆錄，原審卷㈡第19頁正面，104年
4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第35頁反面、第36頁正面，104年5月5日本院審判筆錄，本院卷第68頁反面、第69頁正面），且據證人何莉莉、楊紘豪證述甚詳（102年11月21日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第45頁；102年11月22日警詢筆錄，同前偵查卷第50頁、第51頁，103年1月10日偵訊筆錄，同前偵查卷第237頁至第238頁，何莉莉；102年11月19日警詢筆錄，同前偵查卷第55頁、第56頁，楊紘豪），並有原審核發之102年聲監字第000865號通訊監察書及電話附表、監聽譯文在卷可稽（同前偵查卷第63頁至第67頁；102年度偵字第21691號卷第147頁），核與被告自白之內容相符；而且，⑴臺北市政府警察局信義分局持原審法院核發之搜索票於
102年10月30日上午7時許至新北市○○區○○路0段00號之1（2樓）同案被告汪順功租住處所搜索，被告、同案被告汪順功、許夢如、案外人 李佳臻 在現場，自同案被告汪順功房間床頭搜出白色結晶體29包、白色粉末1包，及自同案被告許夢如所持包包搜出白色結晶體23包一節，此有①搜索票（處所：新北市○○區○○路0段00號之1〈2樓〉）、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（102年度偵字第23778號卷第109頁至第114頁），②願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣押物品照片（102年度偵字第23779號卷第15頁至第20頁），③查獲物品照片在卷可稽（102年度偵字第23778號卷第121頁、第124頁）；而前揭查扣之白色結晶體、白色粉末經送鑑定結果，在同案被告汪順功房間床頭查獲之白色結晶體29包、白色粉末1包，其中白色結晶體29包（驗前總毛重478.50公克，含包裝塑膠袋約12.15公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重466.23公克），經抽驗其中1包檢出第三級毒品愷他命（Keta-mine）成分，純度98％，白色粉末1小包（驗前總毛重1.5公克，含包裝塑膠袋約1.23公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重0.18公克），檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度98％，在同案被告許夢如持有之包包查扣白色結晶體23包，其中4包（驗前總毛重20.36公克，含包裝塑膠袋約0.96公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重19.29公克），檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度97％，另19包（驗前總毛重30.72公克，含包裝塑膠袋約5.43公克，取樣0.10公克鑑定用罄，驗餘淨重25.19公克），檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度97％（同案被告許夢如此部分涉案另由原審以103年度訴字第127號審理），此有臺北市政府警察局信義分局102年12月12日北市警信分刑字第00000000000號函、內政部警政署刑事警察局102年11月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（102年度偵字第23778號卷第175-1頁正反面、第180頁正反、第170頁正反面）。
⑵0000000000、0000000000行動電話門號是同案被告汪順功
申辦使用之門號，0000000000是證人楊紘豪申辦，並於101年10月底交予前女友即證人何莉莉使用之情形，已據被告、同案被告汪順功、證人何莉莉、楊紘豪陳述甚詳（102年11月12日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第28頁，黃建華；102年10月30日偵訊筆錄，102年度偵字第21691號卷第117頁反面，102年12月27日原審延長羈押訊問筆錄，同前偵查卷第165頁反面，汪順功；102年11月21日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第45頁，何莉莉；102年11月19日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第55頁、第56頁，楊紘豪），同案被告汪順功亦承認於102年8月15日凌晨有與證人何莉莉電話聯絡（102年12月24日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第207頁反面，103年2月6日偵訊筆錄，同前偵查卷第264頁反面、第265頁正面）； 益徵 被告此部分自白與事實相符。
㈡至於同案被告汪順功否認有販賣愷他命予證人何莉莉之犯行
，辯稱：「…他（指何莉莉）來我重陽路4段53之1號2樓的住處遺落的，是黃建華把毒品送回去給何莉莉的」（102年12月24日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第207頁反面）、「…綽號『凱莉』的何莉莉在102年8月15日凌晨1、2時許到我重陽路4段53之1號2樓住處內找我聊天，走的時候所遺落下來1包Ｋ他命，何莉莉離開後打電話給我說有東西掉在我住處，黃建華在地上看到就撿起來送回去給何莉莉，也沒有跟何莉莉收5百元…」（103年2月6日偵訊筆錄，同前偵查卷第264頁反面、第265頁正面）等語。惟查，⑴①於102年8月15日凌晨1時53分，何莉莉持用0000000000
行動電話門號撥打同案被告汪順功使用之0000000000行動電話門號聯絡，其等對話如下，何莉莉：「安哥」你在嗎？汪順功：我在，幹嘛！何莉莉：我拿錢過去還你。
汪順功：想到了。
何莉莉：對不起，我出國。
汪順功：好啦，過來。
何莉莉：我忘記住址。
汪順功：我傳給你。
何莉莉：不用，我坐到檳榔攤那邊…②於102年8月15日凌晨4時13分，何莉莉持用0000000000
行動電話門號撥打同案被告汪順功使用之0000000000行動電話門號聯絡，其等對話如下，何莉莉：安哥，我把應該拿的東西放在你那邊。
汪順功：喔，是喔，小董在地上撿到拿上來。
何莉莉：哈哈。
汪順功：沒關係，到家了嗎？何莉莉：對啊。
汪順功：改天再那個。
何莉莉：不是，我要拿ㄟ。
汪順功：不會吧，你又要來。
何莉莉：檳榔攤嗎？汪順功：可以，只剩下一點點。
何莉莉：安哥，你可以多加一點，我給你錢。
汪順功：你要多多少。
何莉莉：多3百還是5百，可以嗎？汪順功：可以，我巳那個誰到樓下等你，還是你住哪裡，我叫他送去。
何莉莉：我在三和夜市○○○○○道三太夜市 康是美 跟
屈臣氏這邊；此有監譯文可稽（102度偵字第21691號卷第146頁反面、第147頁正面），由上內容可知，證人何莉莉在電話中向綽號「安哥」之人再拿300元或500元的東西，「安哥」告知將會吩咐「小董」送過去，而「安哥」是同案被告汪順功，「小董」是被告，此已據被告、同案被告汪順功 陳明 在卷（102年11月12日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第27頁，黃建華；102年12月27日原審延長羈押訊問筆錄，102年度偵字第21691號卷第165頁反面、第166頁正面，汪順功）。
⑵被告供稱同案被告汪順功吩咐其拿1包愷他命至三和夜市
旁屈臣氏店門前交給證人何莉莉，並向證人何莉莉收500元，其拿到錢即轉交給同案被告汪順功（103年1月7日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第224頁正反面；103年1月10日警詢筆錄，同前偵查卷第238頁），證人何莉莉亦證稱，其係向同案被告汪順功購買愷他命1包，價金500元，並有交付價金（103年1月10日偵訊筆錄，同前偵查卷第237頁反面），足證同案被告汪順功此部分供詞係卸責之詞，並不足採，同案被告汪順功確實與證人何莉莉於電話中已就愷他命交易之數量、價金達成協議，並由被告依同案被告汪順功之指示前去與證人何莉莉碰面，將愷他命1包交給證人何莉莉，及收取價金拿回去借住處所交給同案被告汪順功完成交易。
㈢查愷他命係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，對於販賣
愷他命者須科以重度刑責，販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且分裝容易，份量亦可增減，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤為何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情。倘販毒者始終不願供出利得若干，或片面供述不實之取得毒品價格，即無從以販賣罪名相繩，又豈是事理之平。本件同案被告汪順功始終否認販賣愷他命予證人何莉莉，證人何莉莉亦不知同案被告汪順功取得愷他命之來源及價格，據被告供述，同案被告汪順功購入愷他命之價格，如係進貨50公克，價約1萬8000元，如果是進貨100公克，大約2萬8000元至3萬元（103年1月10日偵訊筆錄，102年度偵字第23378號卷第232頁反面），而證人何莉莉購買之愷他命1包重量約1.5公克，價錢500元，此已據被告陳明在卷（102年11月12日警詢筆錄，102年度偵字第23378號卷第27頁），是同案被告汪順功如進貨100公克，以2萬8000元至3萬元不等價錢買進，則每公克價錢280元至300元，1.5公克之進貨成本為420元至450元，同案被告汪順功以500元出賣給何莉莉自有實際利得80元至50元；若進貨50公克，以1萬8000元之價錢買進，1公克價錢360元，1.5公克之進貨價錢則為540元，惟據證人何莉莉陳述其是經過朋友「吉米」認識同案被告汪順功，「吉米」與同案被告汪順功是於拍片時認識，其不清楚同案被告汪順功在拍片擔任什麼角色，其去同案被告汪順功居住處知道他有在施用愷他命，因此知道可以向他購買愷他命等內容（103年1月10日偵訊筆錄，102年度偵字第23378號卷第2237頁反面），二人顯然無深厚之交情，再參以證人何莉莉於電話中表示，願意給付金錢給同案被告汪順功，要向同案被告汪順功 拿愷 他命，同案被告汪順功係回問證人何莉莉要多少，此有監聽譯文可稽（102年度偵字第21691號卷第147頁），及同案被告汪順功吩咐被告將愷他命1包拿到約定地點給證人何莉莉，要向證人何莉莉收500元，此亦據被告供明在卷（103年1月7日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第224頁），可知同案被告汪順功係以交易愷他命之意思與證人何莉莉對話，由於販賣第三級毒品愷他命罪是處「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」之重罪（修正前），苟非確有利益可圖，衡情同案被告汪順功應無甘冒五年以上有期徒刑之重典，鋌而走險之理，衡諸常情同案被告汪順功鮮會於進貨價格540元時，猶以500元之賠本價錢賣給交情非深之證人何莉莉，而應係以高於進貨之價格賣出，即主觀上是具有營利之意圖，始符常情。
㈣刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正
犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。且共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。查，本案證人何莉莉雖係向同案被告汪順功接洽購買愷他命事宜，然同案被告汪順功交付愷他命一包予被告，吩咐被告拿到約定之地點交付予證人何莉莉，並向證人何莉莉收取該包愷他命之對價500元，被告參與實施交付毒品與收取價金之販賣毒品構成要件行為，自為共同正犯，而非僅為幫助犯。
㈤綜上所述，被告此部分犯行，事證明確，已堪認定，應依法論科。
二、關於事實一、㈡部分：㈠被告否認有意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱當初同案
被告汪順功請其幫忙分裝愷他命，允諾每1包給100元之工本費，其是為了賺取100元的工資才分裝愷他命，並非答應同案被告汪順功幫忙販賣愷他命等語（104年5月5日本院審判筆錄，本院卷第69頁正面；104年4月13日本院準備程序筆錄，本院卷第36頁正面）；辯護人亦辯護主張，⑴依被告所述，被告在分裝愷他命時，不是以販賣之意圖去
分裝愷他命，是否構成意圖販賣而持有第三級毒品愷他命是有疑問，且不得僅憑持有毒品之數量多寡、保管方式、購毒財力等情狀，即推論行為人持有毒品主觀上有意圖販賣以營利犯意之主觀論據，應以積極證據證明，並於事實欄內詳為記載，及於理由內說明所憑以認定之證據，始為適法；又依卷內資料並無證據證明被告因分裝所持有之愷他命之純質淨重達20公克，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項之罪（104年5月5日本院審判筆錄，本院卷第70頁正面，刑事辯論意旨狀，本院卷第73頁）；⑵「行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始
持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。」最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議可資參照，由上決議可知，就同一批毒品所為持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收而不另論罪，尚與時間之久暫無關，而同案被告汪順功遭查獲之際，其第三級毒品愷他命重達457.02公克，堪認同案被告汪順功係一次大量進貨再慢慢分裝成小包使用，且檢察官亦未能舉證證明被告二次行為之毒品非屬同一批，依罪證有疑輕利於被告原則，尚難逕論被告另涉犯意圖販賣而持有毒品犯行（104年5月5日本院審判筆錄，本院卷第70頁正反面，刑事辯論意旨狀，本院卷第73頁、第74頁）。
㈡經查，
⑴臺北市政府警察局信義分局持原審法院核發之搜索票於
102年10月30日上午7時許至新北市○○區○○路0段00號之1（2樓）同案被告汪順功租住處所搜索，在同案被告汪順功房間之桌上查扣鴛鴦包（或稱鴛鴦鍋，淡咖啡色粉末）52包、吸器1組、Ｋ盤2組、摻有愷他命粉末之香菸9支、手機（行動電話門號：0000000000號，含SIM卡1張），在床頭上查獲白色結晶體愷他命30包，及在辦公桌左邊櫃子下層上鎖之抽屜內查扣白色結晶體甲基安非他命3包（總毛重2.71公克，總淨重2.11公克）、藍色藥錠2顆、綠色藥錠4顆、現金18萬元，及在許夢如持有之包包內查扣白色結晶體甲基安非他命19包、愷他命4包、含有微量白色結晶體甲基安非他命殘渣之吸食器1組，及於同日上午10時許至樓下51號1樓汪順功經營之檳榔攤搜索，查扣吸食器2組、磅秤1台各情，已據被告、同案被告汪順功、許夢如陳述甚詳（102年10月30日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第23頁反面、第24頁正面，黃建華；102年10月30日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第5頁，102年10月30日偵訊筆錄，102年度偵字第21691號卷第117頁正反面，汪功順；102年10月30日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第33頁至第34頁，許夢如），並有①搜索票（處所：新北市○○區○○路0段00號之1〈2樓〉）、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（102年度偵字第23778號卷第109頁至第114頁），②搜索票（處所：新北市○○區○○路0段00號1樓）、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（102年度偵字第23778號卷第115頁至第120頁），③願受搜索同意書、臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（102年度偵字第23779號卷第15頁至第20頁），④查獲物品照片（102年度偵字第23778號卷第121頁、第124頁）可稽。
⑵前揭查扣之白色結晶體、藥錠、淡咖啡色粉末等物經送鑑
定，①在同案被告汪順功租住房間之床頭查扣之白色結晶體29包（驗前總毛重478.50公克，含包裝塑膠袋約12.15公克，取樣0.12公克鑑定用罄，驗餘淨重466.23公克），經抽驗其中1包檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度98％，白色粉末1小包（驗前總毛重1.5公克，含包裝塑膠袋約1.23公克，取樣0.09公克鑑定用罄，驗餘淨重
0.18公克），檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度98％，在前開房開桌上查扣之淡咖啡色粉末52包，其中紅色包裝4包（驗前總毛重65.47公克，包裝重3.20公克，驗餘總毛重約64.80公克），褐色包裝48包（驗前總毛重440.96公克，包裝重50.40公克，驗餘總毛重約438.93公克），紅色包裝4包抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、非毒品成分Caffeine，4-甲基乙基卡西酮純度約1％，褐色包裝48包抽驗1包，檢出第三級毒品4-甲基乙基卡西酮、微量芬納西泮成分及非毒品成分Caffeine，4-甲基乙基卡西酮純度約5％，在前開房間辦公桌左邊櫃子下層上鎖抽屜查扣之白色結晶體3包、藥錠6顆，白色結晶體3包（驗前總毛重2.71公克，淨重2.11公克，驗餘總淨重餘2.08公克）檢出甲基安非他命（Methamphetamine）成分，綠色藥錠4顆，未檢出甲基安非他命、MDMA等可疑毒物成分，藍色藥錠2顆，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，②在同案被告許夢如持有之包包內查扣之白色結晶體23包，其中19包（驗前總毛重30.72公克，包裝重5.43公克，驗餘總毛重30.62公克），檢出第二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）成分，純度約97％，另4包（驗前總毛重20.36公克，含包裝塑膠袋約
0.96公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重19.29公克），抽驗1包檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分，純度97％，此有臺北市政府警察局信義分局102年12月12日北市警信分刑字第00000000000號函、內政部警政署刑事警察局102年11月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北市政府警察局102年12月3日北市警第00000000000號函送臺北市政府警察局102年12月2日北市鑑毒字第379號鑑定書、內政部警政署刑事警察局102年11月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（102年度偵字第23778號卷第175-1頁正反面、第180頁至第182頁、第170頁正反面）。
⑶而且，
①前揭在同案被告汪順功房間床頭查扣之愷他命30包，係
同案被告汪順功於102年10月29日晚間9時、10時，在北市○○區○○路0段00號之1（2樓）租住處所，將1袋愷他命交付予被告、同案被告許夢如，吩附其二人所分裝之情形，已據被告供述甚詳（103年2月18日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第281頁反面），同案被告許夢如亦供稱有依同案被告汪順功吩咐分裝 過愷 他命（103年1月21日偵訊筆錄，102度偵字第23778號卷第256頁正面）。
②前揭自同案被告許夢如持有之包包查扣之白色結晶體，
其中19包檢出甲基安非他命成分，另4包檢出愷他命成分，已如前述，同案被告許夢如供稱均係同案被告汪順功交予其分裝及保管一節，亦據同案被告許夢如供述甚詳（103年10月30日偵訊筆錄，102年度偵字第23779號卷第46頁；103年1月21日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第255頁反面），惟據同案被告許夢如供稱，於102年10月29日下午5時至7時間某時間，同案被告汪順功在上址2樓租住處交予其1批甲基安非他命，其分裝成10幾包後，同案被告汪順功交其保管放包包內（103年1月21日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第255頁反面至第256頁反面），由於在同案被告許夢如持有之包包內查扣之白色結晶體共23包，其中19包是甲基安非他命，4包是愷他命，該4包愷他命之純度約97％，與在同案被告汪順功房間床頭查扣之29包愷他命純度98％，及1包愷他命純度96％相近，顯然係102年10月29日晚上9時、10時同案被告汪順功交予被告、同案被告許夢如所分裝愷他命之其中4包。
③同案被告汪順功否認有拿愷他命給被告、同案被告許夢
如分裝，表示愷他命是被告的，及自同案被告許夢如持有之包包查扣之甲基安非他命、愷他命均非其所有等詞（102年12月24日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第207頁反面），惟現場查扣之愷他命其中30包係在同案被告汪順功之房間床頭上查獲，驗前總毛重480公克，此已詳如前述，若該30包愷他命均係被告所有，該數量不少且有相當價值之愷他命衡情被告應會放在自己房間，鮮少會放在同案被告汪順功之床頭；另4包愷他命雖係從同案被告許夢如持有包包內查獲，惟當時包包內另放有19包甲基安非他命該4包愷他命驗前總毛重20.36公克，19包甲基安非他命驗前總毛重30.72公克，亦係有相當價值，審酌同案被告許夢如因經濟有困難而受僱同案被告汪順功，且借住同案被告汪順功上址承租之檳榔攤，並由同案被告汪順功提供生活花費之情形，此已據被告、同案被告許夢如、汪順功陳明在卷（103年1月10日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第232頁正面，黃建華；102年10月30日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第36頁，103年1月21日偵訊筆錄，同前查卷第256頁正面，許夢如；102年12月24日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第207頁反面，103年2月6日偵訊筆錄，同前偵查卷第265頁反面，汪順功），可知同案被告許夢如無資力取得自其包包查扣之甲基安非他命及愷他命，且被告、同案被告許夢如亦均供稱現場查扣之愷他命、甲基安非他命、鴛鴦包、藥錠均是同案被告汪順功所有（102年11月12日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第27頁正面，103年1月7日偵訊筆錄，同前偵查卷第222頁正面，103年1月10日偵訊筆錄，同前偵查卷第231頁反面，黃建華；103年1月21日偵訊筆錄，同前偵查卷第255頁反面，許夢如）。可見同案被告汪順功供述前揭查扣之愷他命是被告所有，自同案被告許夢如包包內查扣之甲基安非他命及愷他命是同案被告許夢如所有之詞，為卸責之詞，不足採信。
⑷①依卷附之監聽譯文，102年9月27日凌晨零時2分左右，
證人何莉莉持用0000000000行動電話門號撥打0000000000門號與同案被告汪順功聯絡，其等對話如下，何莉莉：安哥，在嗎？汪順功：幹嘛。
何莉莉：等一下上去找你，汪順功：不可以，沒有，何莉莉：可是我有點急，汪順功：急我也沒有用，何莉莉：調不到是不是？汪順功：電話中不要跟我講這個，我沒有再做那個，何莉莉：好好，掰掰（102年度偵字第21691號卷第151頁反面），由上對話內容可知，證人何莉莉要向同案被告汪順功拿東西，同案被告汪順功表示沒有，調不到，對此證人何莉莉供稱是向同案被告汪順功調借金錢（102年11月22日警詢筆錄，102年度偵字第23778號卷第51頁），然調借金錢非屬違法之事，由同案被告汪順功回答：「電話中不要跟我講這個，我沒有再做那個」，顯然不是證人何莉莉所稱調借錢至明，且同案被告汪順功供稱：係何莉莉要找人買Ｋ他命（102年12月24日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第207頁正反面），是知該次電話聯絡是證人何莉莉要向同案被告汪順功購買Ｋ他命，惟同案被告汪順功告知沒有，調不到。
②如前所述，證人何莉莉前曾於102年8月15日凌晨4時13
分電話聯絡同案被告汪順功要買愷他命，同案被告汪順功表示仍剩一點，與證人何莉莉確定數量及價錢後，立即吩咐被告拿愷他命至約定地點交給證人何莉莉，並向之收取價金500元，是知同案被告汪順功與證人何莉莉於102年8月15日凌晨4時13分後曾經交易過，當時同案被告汪順功持有之愷他命數量雖不多，因足夠證人何莉莉所要之量，即吩咐被告拿愷他命前去交易；於102年9月27日凌晨零時2分許，證人 何莉莉月 撥打電話聯絡同案被告汪順要購買愷他命，同案被告汪順功回答沒有，調不到，可見於此次聯絡時，同案被告汪順功手中已無任何愷他命可供販賣給證人何莉莉至明，由此可知，同案被告汪順功於102年10月29日晚上9時、10時在上址租住處交給被告、同案被告許夢如分裝之愷他命是於102年9月27日凌晨零時2分與證人何莉莉通過電話以後，直至102年10月29日晚上9時、10時間之某時內另再取得，與102年8月15日凌晨4時13分與證人何莉莉電話聯絡後交易之愷他命非屬同一批取得之愷他命。又依卷內之證據無從證明同案被告汪順功交予被告、同案被告許夢如分裝之愷他命最初取得是為販賣之目的而購入，是依罪疑唯輕原則，認同案被告汪順功取得之初是基於販賣以外之目的，是之後萌販賣之意圖而交予被告、同案被告許夢如分裝。
㈢⑴衡諸第三級毒品愷他命取得不易，量微價高，而販賣第三
級毒品愷他命罪是處「處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」之重罪（修正前），是依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，同案被告汪順功有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷，並由分裝愷他命無需任何專業技術及知識，同案被告汪順功以每分裝1袋100元之報酬請被告、同案被告許夢如分裝愷他命，益見同案被告汪順功打算以獲有相當利潤之價格販賣愷他命至明。
⑵共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。查，被告、許夢如均知悉同案被告汪順功交付分裝之物品為第三級毒品愷他命，且所分裝之愷他命同案被告汪順功除自己施用外亦打算出售牟利，此已據被告、同案被告許夢如供明在卷（103年1月10日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第232頁反面，103年2月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第281頁反面，黃建華；103年1月21日偵訊筆錄，同前偵查卷第256頁正反面，許夢如），被告、同案被告許夢如仍自同案被告汪順功收受所交付之愷他命，予以分裝後再交給同案被告汪順功，其中4包更交予同案被告許夢如保管，被告、同案被告許夢如參與同案被告汪順功基於販賣意圖而持有第三級毒品愷他命構成要件行為，自為共同正犯。
㈣綜上所述，被告此部分犯行，事證明確，已堪認定，應依法
論科。至於被告及辯護人聲請傳喚同案被告許夢如到庭作證，因此部分事證已臻明確，核無必要，附予敘明。
參、論罪部分
一、比較新舊法被告販賣第三級毒品愷他命行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定，於104年2月4日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布。本次修正，係將原「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」之法定刑，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。經比較新舊法，新法並未較有利於被告，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。
二㈠關於事實欄一、㈠部分，
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品；被告依同案被告汪順功之吩咐交付愷他命予證人何莉莉並收取價金部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣前持有愷他命之低度行為，為其進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與同案被告汪順功二人間，就此部分之犯行，有犯意聯絡，為共同正犯。
㈡關於事實欄一、㈡部分，
按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品；同案被告汪順功萌販賣之意圖，將愷他命交予被告、同案被告許夢如分裝後伺機販賣，核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告與同案被告汪順功、許夢如三人間，就此部分之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告所犯上述二罪，犯意各別、時地有異，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。
須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，所謂之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合應包含毒品金額、種類、交易時間地點等，足以令人辨識其所指為何（最高法院101年度台上字第5300號判決意旨參照）。查被告於偵查及原審審理時，對於事實欄一、㈠部分，有於上開時、地，如何販賣愷他命、及販賣之數量、金額、對象為何等情，均有明確之陳述，及關於事實欄一、㈡部分，就其有於上開時、地，如何由同案被告汪順功處收受愷他命，與同案被告許夢如共同為其分裝以供同案被告汪順功伺機販售牟利等情，亦有明確之供述，依前開說明，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
肆、本院不採被告上訴意旨之理由及依據：
一、原判決應予維持：原審以被告上開販賣第三級毒品愷他命犯行及意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，均事證明確，適修正前毒品危害防制條例第4條第3項、毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項、刑法第11條（前段贅載）、第51條第5款之規定（漏載刑法第28條規定），並以行為人之責任為基礎，審酌被告之生活狀況、素行不佳、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、分工、販賣愷他命之次數、數量，意圖販賣而持有愷他命之數量、期間，危害國人身體健康之程度，惟念其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就共同販賣第三級毒品部分量處有期徒刑2年7月，就共同意圖販賣而持有第三級毒品部分量處有期徒刑1年7月，及定其應執行有期徒刑3年8月，且就從刑部分說明如下（詳如附表所示）：
⑴犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第
14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。由上可知「追徵其價額」、「或以其財產抵償之」，係分別對所得財物為金錢或金錢以外之其他財物而分別適用（最高法院99年度第5次刑事庭會議紀錄意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，以符立法意旨之貫徹政府查禁煙毒決心（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。
⑵本案扣案愷他命34包（其中4包驗前總毛重20.36公克，含
包裝塑膠袋約0.96公克，取樣0.11公克鑑定用罄，驗餘淨重19.29公克，另30包驗前總毛重480公克，含包裝塑膠袋約13.38公克，取樣0.21公克鑑定用罄，驗餘淨重466.41公克，合計總驗餘淨重485.70公克），為共犯即同案被告汪順功所有意圖販賣而持有之第三級毒品，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。而本件愷他命均為細微粉末，部分沾附於包裝袋上（見查獲照片），若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，故均併予宣告沒收之，以符執行之實際。至上開愷他命鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再予沒收，附此敘明。
⑶又沒收含有保安處分之性質，在剝奪犯罪者因犯罪而取得
之財產上利益，以遏止犯罪，與罰金屬刑罰之性質有別。毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6482號、第6051號判決意旨參照）。本案被告與同案被告汪順功共同販賣毒品所得500元，依共犯連帶沒收法理，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告與同案被告汪順功連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其二人之財產抵償之。
⑷再未扣案之門號0000-000000號行動電話1支（含ＳＩＭ
卡1張），係共犯即同案被告汪順功所有供本案販賣第三級毒品犯罪所用之物，業據其供明在卷（102年度聲羈字第331號卷第2頁、102年度偵聲字第220號卷第2頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，與同案被告汪順功連帶追徵其價額。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
二、被告上訴無理由：㈠被告及其辯護人上訴主張略以：
⑴關於販賣部分，本案主要出賣人係同案被告汪順功，上訴
人即被告僅係幫忙交貨取款，交易金額僅500元，被告復未分得分文，縱原審未能以幫助犯論處，揆諸毒品危害防制條例第4條第3項（修正前）規定，販賣第三級毒品罪之法定刑乃五年以上有期徒刑，較其情節，實不無情輕法重之處，請法院斟酌上情予以適用刑法第59條規定給予酌減其刑；另於原審所提刑事答辯要旨狀附之臺灣士林地方法院100年度審訴字第62號刑事定判決，該案被告與本案被告均同樣幫忙他人交貨取款，然該被告所交付乃第二級毒品，且收取之價2500元，卻僅論以有期徒刑二年，相較於原審量處本案被告有期徒刑2年7月，實不無過重之嫌，故請法院除依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，另依刑法第59條規定酌減其刑，以利自新。
⑵意圖販賣而持有部分，依被告所述，被告在分裝愷他命時
，不是以販賣之意圖去分裝愷他命，是否構成意圖販賣而持有第三級毒品愷他命是有疑問，又依卷內資料並無證據證明被告因分裝所持有之愷他命之純質淨重達20公克，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項之罪；又依最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議，就同一批毒品所為持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收而不另論罪，尚與時間之久暫無關，而同案被告汪順功遭查獲之際，其第三級毒品愷他命重達457.02公克，堪認同案被告汪順功係一次大量進貨再慢慢分裝成小包使用，且檢察官亦未能舉證證明被告二次行為之毒品非屬同一批，依罪證有疑利於被告原則，尚難逕論被告另涉犯意圖販賣而持有毒品犯行㈡惟查，
⑴關於販賣第三級毒品部分，
①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕
，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。且刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院102年度臺上字第2503號判決同此意旨可參）。
②本案被告所犯前揭修正前毒品危害防制條例第4條第3項
之販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為5年以上有期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑2年7月。本案依上開毒品危害防制條例之規定減輕其刑後，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重而情堪憫恕之情形，難認有何情輕法重之情，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要。參以毒品對社會、個人之危害甚大，政府已多方面宣導毒品之害，並嚴厲查緝，為社會大眾週知之事實，亦為犯罪行為人所明知，被告所為販賣第三級毒品供人施用之犯行，除漠視國家禁制毒品流通之法令外，更將使施用者進一步成癮，進而危害國民整體身體健康甚鉅，且恐進而影響社會秩序，是本案被告所為販賣第三級毒品之犯行，於客觀上亦難以引起一般同情，核與刑法第59條所定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重之要件有所不符，自無從依刑法第59條之規定減輕其刑。
③原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於
理由內說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條之各款事由暨上訴意旨所陳各節，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感受力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用情形；本院審核前開各量刑事由，認為原審對被告販賣第三級毒品犯量處有期徒刑2年7月並無顯然失出或有失衡平之情事；至於他案被告涉案情節有別，辯護人執他案被告之判決結果，指摘原判決量刑違背比例原則，並非可採，被告及其辯護人上訴意旨指摘原判決所處刑度過重，主張適用刑法59條規定減輕其刑，自難認有理由。
⑵關於意圖販賣而持有第三級毒品部分，
如前所述，同案被告汪順功於102年10月29日晚上9時、10時在上址租住處交給被告、同案被告許夢如分裝之愷他命是於102年9月27日凌晨零時2分與證人何莉莉通過電話以後，直至102年10月29日晚上9時、10時間之某時間內另再取得，與102年8月15日凌晨4時13分與證人何莉莉電話聯絡後交易之愷他命非屬同一批取得之愷他命；而且，被告、同案被告許夢如均知悉同案被告汪順功交付分裝之物品為第三級毒品愷他命，及所分裝之愷他命同案被告汪順功除自己施用外亦打算出售牟利，此已據被告、同案被告許夢如供明在卷（103年1月10日偵訊筆錄，102年度偵字第23778號卷第232頁反面，103年2月18日偵訊筆錄，同前偵查卷第281頁反面，黃建華；103年1月21日偵訊筆錄，同前偵查卷第256頁正反面，許夢如），被告、許夢如仍自同案被告汪順功收受所交付之愷他命，予以分裝後再交給同案被告汪順功，其中4包更交予同案被告許夢如保管，被告、同案被告許夢如參與同案被告汪順功基於販賣意圖而持有第三級毒品愷他命構成要件行為，為共同正犯；被告否認此部分犯罪，與辯護人執前詞主張被告此部分不構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，並不足採，此部分上訴亦無理由。
三、至於，㈠被告販賣第三級毒品行為後，毒品危害防制條例第4條第3
項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年0月0日生效，經比較新、舊法律，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之較輕法定刑度有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論罪科刑，已如前述。原審判決時雖未能及時比較新舊法，然適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之結論並無不同，對判決不生影響。原判決適用行為時法論科，而未比較適用，並不構成撤銷之原因（最高法院96年度臺上字第270號判決亦同此意旨可參），此部分應由本院補正新舊法比較適用即可。
㈡關於事實欄一、㈡部分，同案被告汪順功是於102年9月27日
凌晨零時2分與證人何莉莉通過電話以後，直至102年10月29日晚上9時、10時間之某時間內另再取得愷他命，之後萌販賣之意圖而於102年10月29日晚間9時、10時在上址租住處交予知情並基於犯意聯絡與行為分擔之被告、同案被告許夢如分裝以供販賣之情形，已詳如前述，原審判決事實僅敘述是於不詳時、地取得愷他命一批，事實及理由論述尚欠完備，惟此部分行為均該當毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪之結果並無不同，對判決不生影響，本院予以更正即可；另查扣之物品，除愷他命34包，為違禁物，且為事實欄一、㈡部分應沒收之物，原審諭知宣告沒收，其餘扣案物品均與本案追加起訴之事實欄一、㈠、㈡無關，無庸諭知沒收，原審亦未予說明，尚有未完備，惟對判決不生影響，本院予以補充說明即可，毋庸撤銷改判。
四、綜上論述，被告上訴無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林弘政到庭執行職務。
中華民國104年5月26日
刑事第十五庭審判長法官沈宜生
法官吳炳桂法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉華中華民國104年5月26日附表：
┌──┬────────┬──────────────────────┐│編號│被訴事實│主文│├──┼────────┼──────────────────────┤│一│於102年8月15日│黃建華共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年柒月│││，與汪順功共同販│。未扣案之門號0000000000號行動電話│││賣愷他命予何莉莉│壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能│││。│沒收時，與汪順功連帶追徵其價額；販賣所得新台││││幣伍佰元，應與汪順功連帶沒收之，如全部或一部││││不能沒收時，以其等財產抵償之。│├──┼────────┼──────────────────────┤│二│於102年10月29日│黃建華共同意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒│││，與汪順功、許夢│刑壹年柒月。扣案愷他命參拾肆包（合計驗餘淨重│││如，共同意圖販賣│肆佰捌拾伍點柒零公克）沒收。│││而持有愷他命。││└──┴────────┴──────────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：（104年2月4日修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。