裁判字號：臺灣高等法院高雄分院103年侵上訴字第58號刑事判決
裁判日期：民國103年07月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決103年度侵上訴字第58號上訴人即被告 李星雨 選任辯護人 李亭萱 律師
吳幸怡 律師 蔡鴻杰 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院103年度審侵訴字第11號中華民國103年4月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第27953號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○（於民國102年間因犯幫助詐欺取財罪，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第3045號判處有期徒刑3月，緩刑3年，於102年9月17日判決確定）自102年5月26日起與代號0000甲000000之少女（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）開始交往，並成為男女朋友，其明知Ａ女於附表所示時間，均係14歲以上未滿16歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟各基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於如附表所示時間、地點，未違反Ａ女之意願，以其陰莖插入Ａ女陰道之方式，與Ａ女為性交行為得逞（共計5次）。嗣因代號0000甲000000B（Ａ女之母）發現Ａ女受孕懷胎，於102年9月5日進行人工流產手術，始悉上情。
二、案經代號0000甲000000A（Ａ女之父）訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序事項:
一、本件判決內容因有揭露足以識別被害人身分資訊之虞，爰依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，於本件判決書以代號代替被害人之真實姓名，首先敘明。
二、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷，且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力。
貳、實體事項:
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女警詢、偵查之指訴、證人即告訴人Ａ女之父（警卷第9頁至第10頁、偵卷第11頁背面）於警偵訊、證人即Ａ女之母（偵卷第10頁、第11頁背面）於偵訊時之證述情節大致相符，復有性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、性侵害犯罪事件通報表、刑事案件證物採驗紀錄表、性侵害案件胚胎採證監管紀錄表（偵卷密封袋內）在卷可憑，被害人Ａ女於本件案發時係14歲以上未滿16歲之女子等情，亦有卷附0000甲000000之代號與真實姓名對照表在卷可憑（偵卷密封袋內），堪認被告之自白，與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、按刑法第227條之規範目的，係因未滿14歲或14歲以上未滿16歲之未成年男女，智識程度尚屬薄弱，發育未臻完全，思慮有欠成熟，同時難以確實理解性交之意義，而無承諾性交之能力，為保護其身心健康及善良風俗而為之規定，即便取得未滿14歲或14歲以上未滿16歲之被害人同意，而與之性交，仍無法脫免其罪責。本件被害人Ａ女係00年0月0生，於案發期間係14歲以上未滿16歲之女子（高中一年級學生，15歲），此為被告所知悉等情，已據被告供承在卷（見警卷第2頁至第2頁背面、偵卷第17頁背面），並經證人Ａ女於警、偵訊證述明確（見警卷第5頁、偵卷第11頁），復有Ａ女之年籍資料附卷可憑；核被告所為如附表所示5次犯行，均係犯刑法第227條第3項之對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又刑事法所稱接續犯，係指一個犯罪行為，接續不斷進行，而侵害同一法益，其各個動作，乃組成整個犯罪行為之一部，以促成其犯罪結果之發生；而刑法修正前之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一個概括的犯意，反覆為之，侵害數法益或侵害同一法益，觸犯同一性質之數罪名，二者並不相同。又刑法修正刪除連續犯之規定，關於犯罪行為罪數之計算，其修正理由內，固說明可以朝接續犯之概念予以發展等語，但實際上仍以適度為宜，否則勢將破壞刑法體系，反悖修法導正包括一罪適用過於浮濫之原意。而接續犯乃指行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，實難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理而言。是自其行為延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以行為人發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像經年累月之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念。從而修正前連續犯之數行為，在修法後，不問其行為歷程，率皆評價為包括一罪之接續犯，即有法則適用不當之違誤（參照最高法院99年度臺上字第5079號判決、99年度臺上字第6523號判決、99年度臺上字第7381號判決、99年度臺上字第7848號判決意旨參照），被告於附表所示時間、地點，與Ａ女發生性行為部分，相隔日期超逾1日以上，且在不同地點發生，尚難認屬數個舉動之接續實行，而無從成立接續犯，辯護人於本院稱:被告行為應以接續犯論以一罪等語，無足採信。被告先後如附表所示5次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。另被害人於行為時係未成年人，且所犯之罪就被害人係少年已定有特別處罰規定，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用。
三、原審以被告犯行罪證明確，因予適用刑法第227條第3項、第51條第5款規定，並審酌被告明知Α女年紀尚輕，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟為逞一己之慾，趁Ａ女懵懂未知而對其為性交行為，嗣因Ａ女受孕懷胎，進行人工流產手術，始為Ａ女之父母查悉上情，所為不僅侵害Ａ女之身體健康及人格發展，且Ａ女因而進行人工流產手術亦使Ａ女蒙受身體及精神上之痛楚及折磨，並斟酌被告犯後坦承全部犯行，並考量其智識程度、職業及家庭經濟狀況（詳如警詢筆錄受詢問人欄所載）等一切具體情狀，分別就其所犯之5罪均各處有期徒刑4月，並定應執行刑有期徒刑1年4月，核原審認事用法，並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴主張原審量刑過重，希望向被害人當面道歉取得諒解，請斟酌刑法第57條、第59條規定，從輕量刑等語，惟按，量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；至於被告無前科、家境貧困、肢體殘障、坦白犯行，犯罪所得低微等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院94年度台上字第9號判決參照）。被告於犯罪後雖已坦承犯行，但尚無法取得被害人家屬之諒解而達成和解，此有被害人之家屬陳報之意見狀附卷可考（本院卷第39甲40頁），被告於案發時為20歲、21歲之年紀，不能謂不具有智識及社會生活經驗，詎其竟不知檢束慎行，反利用未成年少女對於情慾一事尚懵懂無知，犯下5次犯行，足認其法治觀念不彰，戕害成長中少女之身心發展健康，依其犯罪情節觀之，難認本案有何情堪憫恕之處，自無從依刑法第59條規定，酌減被告之刑。至被告犯後坦承犯行，真心希望獲得被害人及其家屬之諒解等情，僅能依刑法第57條規定，於法定刑內從輕科刑。被告因與Ａ女戀情正熾，於兩情相悅之情形下發生性關係，被告一時未能克制情慾，而為本件犯行，相較一般性侵害犯罪而言，被告之惡性尚非重大，原審就其所犯各罪均判處有期徒刑4月，已屬寬貸。又按，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文；本件被告既有如上開事實欄所載之幫助詐欺取財罪之前科紀錄（本院卷第15頁之前案紀錄表），已不合刑法第74條第1項之規定，本件尚無受緩刑宣告之餘地。
至被告辯護人於本院提出被告在學時之老師函、得獎紀錄、獎狀、被告父親函及台灣高等法院相類之判決（本院卷第50甲62頁），主張原審判決量刑過重云云，惟科刑基礎與科刑標準之關係至為密切，在適用上，對犯罪行為論罪科刑時，應先確認其科刑基礎，始得進而依科刑標準，諭知其宣告刑。94年1月7日修正並自95年7月1日施行之刑法第57條，為使法院於科刑時，嚴守責任原則，乃將此法理特別明定以「行為人之責任」為科刑基礎，並應審酌一切情狀，尤應注意第57條所列10款事項，作為科刑輕重之標準。又刑事實體法對於何種犯罪應擔負何種刑責，立法時即已斟酌不同犯罪構成要件要素，涵攝相異之可罰性，而賦予不同之刑罰效果(最高法院98年度台上字第1775號判決意旨參照)。查被告所提出他院相類之判決，其科刑基礎之行為事實，與本件並不相同，情形有別，自不可比附援引，資為有利於被告之認定。此外，被告提出其他得獎等文件，亦不足憑以認定原審上開量刑審酌有何違誤或不當，被告上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國103年7月22日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官陳銘珠法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）。
中華民國103年7月22日
書記官黎珍附表：
┌──┬─────────┬───────────────┐│編號│時間│地點│├──┼─────────┼───────────────┤│1│102年6月上旬某日│高雄市○○區○○路○○○號「玫瑰│││晚間8時許│精品旅館」│├──┼─────────┼───────────────┤│2│編號1所示時間後約│高雄市○○區○○路○○○號（起訴│││1個禮拜某日晚間8│書誤載為「文信路311號」應予更│││時許│正）「御宿汽車旅館」│├──┼─────────┼───────────────┤│3│102年6月下旬某日│高雄市○○區○○○路○○○號6樓│││下午2時許│丙○○住處│├──┼─────────┼───────────────┤│4│102年7月中旬某日│高雄市○○區○○○路○○號「 夏艷 │││下午5時30分許│精品旅館」│├──┼─────────┼───────────────┤│5│102年7月下旬某日│高雄市○○區○○路○○○號「金堡│││晚間8時30分許│旅店」│└──┴─────────┴───────────────┘