裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第3691號刑事判決
裁判日期：民國93年01月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第三六九一號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人張權律師
邵華律師 王嘉斌 律師上訴人即被告戊○○
丙○○右二人共同指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度重訴字第九號，中華民國九十二年九月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一一三九七號、併辦案號：九十年度偵字第三一三一一號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○、戊○○、丙○○共同販賣第二級毒品部分暨乙○○定應執行刑部分均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（淨重玖佰玖拾陸點捌公克，純度百分之玖拾點肆，純質淨重玖佰零壹點伍壹公克）沒收銷燬，塑膠袋壹個沒收。
戊○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑捌年，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹大包（淨重玖佰玖拾陸點捌公克，純度百分之玖拾點肆，純質淨重玖佰零壹點伍壹公克）沒收銷燬，塑膠袋壹個沒收。
丙○○被訴共同販賣第二級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○於民國七十四年間，因妨害自由案，經本院判處有期徒刑六月，緩刑三年確定；七十六年間又因賭博罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑八月確定，嗣減為有期徒刑四月，八十二年間又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定，八十四年間又因賭博罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑四月確定，均易科罰金執行完畢；八十五年又犯煙毒及麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年二月及四月，應執行三年五月確定，入監執行，於八十七年十一月二十六日假釋出監，八十九年九月十五日縮刑期滿執行完畢。戊○○於八十一年間因賭博罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑五月確定，八十三年間另犯麻醉藥品管理條例案件及煙毒案，經同一法院判處有期徒刑四月及三年二月確定，有期徒刑四月部分易科罰金執行完畢，三年二月部分與其八十四年間所犯麻醉藥品管理條例被臺灣基隆地方法院判處有期徒刑七月及賭博罪被同法院判處有期徒刑七月併罰金一萬二千元，合併定應執行刑有期徒刑四年及罰金一萬二千元，入監執行，於八十六年四月二日假釋出監，應於八十八年三月二十四日縮刑期滿而執行完畢，惟其又於八十七年間施用第一級毒品，而被撤銷假釋，應服殘刑一年十一月二十二日，八十九年間又因施用毒品而經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑，與前揭殘刑，更定其刑為二年四月二十二日，嗣於八十九年十二月十五日假釋出監交付保護管束，應至九十年十月六日始執行完畢。二人均不知悔改，繼續施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命（施用毒品部分未據公訴人於本案起訴，應由公訴人另為偵辦）。九十年五月十八日，綽號「石頭」之不詳姓名成年男子急欲購買大量之第二級毒品甲基安非他命，而於臺北縣不詳地點打電話到乙○○家中，向乙○○尋找貨源，乙○○與當時在乙○○家中之戊○○，乃以電話分頭為「石頭」尋找貨源，經由戊○○之聯繫，乙○○與綽號「 阿堯 」（又綽號「阿餅」）之不詳姓名成年毒販談妥價錢為每公斤新臺幣（下同）三十八萬元，乙○○乃告知「石頭」，「石頭」乃於翌日晚間到臺北縣三重市○○○路○○巷○○號四樓乙○○之家中，將三十八萬元當著在場之戊○○之面交給乙○○，乙○○及戊○○均明知該批甲基安非他命是「石頭」意圖營利販入後欲賣給其在臺北市萬華地區不詳地點主持之天九牌賭場之賭客所用，乙○○收下三十八萬元後，當著「石頭」之面交給戊○○，二人基於幫助「石頭」意圖營利販入後賣出第二級毒品之犯意，由乙○○命不知情之丙○○與戊○○駕車同往臺北縣瑞芳鎮舊情綿綿茶藝館，向「阿堯」購得第二級毒品甲基安非他命一大包（淨重九百九十六點八公克，純度百分之九十點四，純質淨重九百零一點五一公克）。隨即返回欲帶回交給乙○○，惟於同日晚上八時二十分許，途經國道中山高速公路瑞芳交流道處，為警查獲，並當場扣得前揭甲基安非他命及包裝塑膠袋一個。警察循線於同日晚上九時二十分許，在前述乙○○之住宅附近公園（原審誤繕為在乙○○家中）逮獲乙○○，並在乙○○家中查獲「石頭」寄放在該處由乙○○持有之第一級毒品海洛因二十五包（淨重五百五十三點四公克，純度百分之七十六點七二，純質淨重共四百二十四點六一公克），乙○○所有用以稱海洛因用之電子磅秤一只、裝海洛因用茶葉罐二個及乙○○所購尚未施用之第二級毒品大麻二包（共淨重二十七點四公克）、安非他命一小包（淨重零點五六公克）。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○供承查獲之第一級毒品海洛因二十五包（淨重五百五十三點四六克純度百分之七十六點七二，純質四百二十四點六一公克）為綽號「石頭」之男子所寄放）、扣案之大麻二包（淨重二十七點零四公克）為其所購入未及施用者，而扣案之安非他命一大包（淨重九百九十六點八公克，純度百分之九十點四，純質淨重九百零一點五一公克）確係石頭委請代為購買，石頭在萬華區主持天九牌賭場，應該是給賭客用的，應該是用賣的，理論上該有賺差價，石頭將三十八萬元交予伊，伊即交予戊○○，復要丙○○隨同戊○○前往九份購買安非他命。被告戊○○供承基於幫助購買之意前往購買安非他命為警查獲，伊與對方說好買三十八萬元之安非他命，乙○○就拿石頭交付之三十八萬元給伊，伊未賺取任何差價，只是單純幫別人購買，至於買來之毒品，「石頭」要如何處理，伊並不知情。被告戊○○之辯護人於原審則辯稱在汽車上查獲之安非他命，係「石頭」向「阿堯」所購買，買賣意思由渠二人所決定，戊○○僅係代為出面取物交款，丙○○則不知情，戊○○因曾向乙○○借款三十餘萬元未還，欠乙○○人情，只有勉強為乙○○出面取貨交款，但並無圖利之意思或行為甚明。
二、經查：
（一）右開事實，關於購買安非他命一大包部分，業據被告乙○○、戊○○供承代「石頭」向「阿堯」購買安非他命，三十八萬元由「石頭」交予乙○○後，隨即轉交予戊○○，並由戊○○駕駛乙○○所有之小客車前往，戊○○業已出發要上交流道時，接獲乙○○之電話，奉命折返，再由丙○○陪同戊○○前往，此並與卷附之監聽紀錄顯示戊○○、乙○○以電話詢問、決定購買之記載相符，而查獲之一大包白色結晶體，經送鑑之結果，確屬安非他命，其成分、重量均有鑑驗通知書在卷可稽。雖被告乙○○、戊○○辯稱係代「石頭」購買，並非為自己，且無營利，惟被告乙○○長期向「石頭」購買毒品海洛因，對於「石頭」之背景來歷有相當認知，對於「石頭」一次購入如此大量之安非他命之用途，及係基於營利之目的亦難認無確切之認知。被告戊○○長期施用毒品，並與乙○○往來密切，於石頭交付三十八萬元之時，戊○○亦在場，並隨即為乙○○前往購買，堪認被告戊○○對於「石頭」係基於營利之目的販入安非他命亦有確切之認知。
（二）按基於營利之意圖而販入或賣出毒品，有一於此其販賣之犯罪即屬完成，最高法院六十七年台上字第二五○○號著有判例。本件「石頭」係基於營利之目的，委由乙○○販入安非他命，被告乙○○、戊○○雖係基於幫助「石頭」購買安非他命，惟被告乙○○、戊○○對於「石頭」係基於營利之目的而販入有明確之認知，雖非基於為自己犯罪之意思，惟確曾參與販入毒品之構成要件之行為（意思表示合致、交付金錢、收受毒品），所為非僅止於幫助他人犯罪而為構成要件以外之行為，自應論以共同正犯，故均應論以毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。本件檢察官起訴書認被告乙○○、戊○○係共犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，嗣於審理中檢察官變更法條為同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，惟被告乙○○、戊○○係基於幫助他人犯罪而參與構成要件之行為，依法應論以共同正犯，非如檢察官認係為自己犯罪，惟因應論以共犯，適用之法條並無不同。
（三）關於被告乙○○持有第一級毒品海洛部分，業據被告乙○○供承扣案之海洛因係「石頭」所寄放，並有海洛因二十五包扣案可稽，而扣案之物品經送鑑之結果，確為海洛因無訛，其成分、重量，並載於卷附之鑑驗通知書可稽。嗣被告改稱其中有二兩為其為供自己施用而持有者，惟扣案之海洛因分裝為二十五包，並非分成二部分，且倘果有二兩係被告所購買，理應分別置放，而非均置放於一處，因而被告乙○○事後更易之詞，亦不為本院所採。被告乙○○持有第一級毒品部分堪予認定。檢察官起訴書認定被告乙○○係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，所為係犯毒品危害防法條例第五條第一項之罪，惟於原審審理中變更為第四條第一項之販賣第一級毒品罪，惟本院認被告係受寄而持有，並無積極之證據足證被告販賣第一級毒品（理由後述），檢察官容或有所誤會，惟因此部分僅係起訴事實之減縮，並無刑事訴訟法第三百條之適用。
（四）關於持有第二級毒品大麻部分，亦據被告乙○○供承不諱，並有大麻二包扣案可稽，扣案之物品經送鑑結果，確屬大麻無訛，淨重二十七點四公克，此有鑑驗通知書在卷可稽。被告乙○○雖辯稱伊尚有施用大麻，惟於購入後尚未及施用即為警查獲，而被告被查獲後，經警採集尿液送鑑結果，呈現嗎啡、安非他命陽性反應，並無大麻反應，尚難據其自白而認定其有施用大麻之犯行，僅得認被告乙○○持有大麻，而難認持有之低度行為為施用大麻之高度行為所吸收。檢察官於起訴書證據及所犯法條欄內雖未記載被告並犯持有第二級毒品罪，惟起訴書事實欄內有記載查獲被告持有大麻，故堪認此部分併據檢察官提起公訴，自應併予審究。因被告乙○○持有大麻及海洛因之原因事實各不相同，雖同時查獲，難認係一行為而同時持有。至於乙○○被查獲時，尚被查獲持有安非他命一包（經送驗淨重零點五六公克，包裝重零點一八公克，起訴書誤載為五公克），惟查被告乙○○之尿液經送鑑結果，呈安非他命陽性反應，而併查扣之安非他命一小包係屬微量，堪認係供被告乙○○自行施用者，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不再論以持有安非他命罪（因施用犯行並未經起訴，故亦不諭知沒收銷燬，扣案含安非他命殘渣塑膠袋一個，亦不併予沒收銷燬）。本件事證業已明確，被告乙○○犯行堪以認定。
三、核被告乙○○、戊○○販入安非他命部分，被告等二人均犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，並均應論以共同正犯。被告乙○○受寄持有毒品海洛因，係犯毒品危害防制條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪，因「石頭」係販賣而持有，其持有之低度行為應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪，故被告乙○○亦不論以持有之共同正犯。被告乙○○持有大麻部分，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。又查被告乙○○有事實欄所載之前科紀錄，於前案執行完畢五年內再犯本件之罪，均屬累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，惟因無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。被告乙○○所犯之三罪，犯意個別，應分論併罰。原審就被告乙○○持有第一級毒品及持有第二級毒品部分認罪證明確，適用毒品危害防制條例第十一條第一項、第二項、第十八第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款之規定，及審酌被告乙○○素行不良，有事實欄所載之前科紀錄在卷可證，本件查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命量甚大，堪認被告乙○○犯罪之情節重大，併審酌被告乙○○犯罪後之態度等情，分別量處有期徒刑四年、有期徒刑八月。扣案之第一級毒品海洛因二十五包，大麻二包，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。茶葉空罐二個，為石頭所有，磅秤一個為被告乙○○所有，並供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收。其認事用法及量刑，並無不合，公訴人提起上訴仍執陳詞認被告三人共同涉有販賣第一級毒品罪，核無理由（詳如后述），應予駁回。至於被告乙○○、戊○○共同販賣第二級毒品部分，被告丙○○並不成立犯罪（理由如后），被告二人上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，雖無理由，但原判決就被告丙○○究有無涉有共同販賣第二級毒品犯行，未予詳求，自非妥適，被告丙○○提起上訴否認此部分犯行，即有理由，應由本院將原判決此部分暨乙○○定應執行刑部分撤銷。爰審酌被告乙○○、戊○○素行不良，有事實欄所載之前科紀錄在卷可證，本件查獲之第二級毒品安非他命量甚大，堪認被告乙○○、戊○○犯罪之情節重大，併審酌被告等犯罪後之態度等情，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並另為被告丙○○被訴共同販賣第二級毒品部分無罪之諭知。扣案之第二級毒品安非他命一大包，應依毒品危害防制條例第十八條第一項沒收銷燬之。扣案塑膠袋一個，應依毒品危害防制條例第十九條第一項沒收。
四、本案查獲情形係警調長期監聽，發現被告戊○○欲前往臺北縣瑞芳鎮購買毒品，途經國道中山高速公路瑞芳交流道處，為警查獲，依現行犯逮捕被告戊○○、丙○○，復依被告戊○○、丙○○之供述，前往被告乙○○上開住處，拘提被告乙○○並未持搜索票逕於乙○○之住處搜索出第一級毒品海洛因二十五包（淨重五百五十三點四公克，純度百分之七十六點七二，純質淨重共四百二十四點六一公克），乙○○所有用以稱海洛因用之電子磅秤一只、裝海洛因用茶葉罐二個、第二級毒品大麻二包（共淨重二十七點四公克）、安非他命一小包（淨重零點五六公克）。按搜索，應用搜索票；搜索，經受搜索人出於自願性同意，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第一百三十一條之一分別定有明文。被告乙○○係於公園內經司法警察逕行拘提後，帶同前往乙○○住處搜索，惟並未持搜索票，證人丁○○即臺北市調查局臺北市調查處調查員於本院審理時到庭證述該次搜索業經被告乙○○同意，惟為被告乙○○所否認，復無其他證據可輔助證明被告乙○○曾同意搜索，則其逕搜索被告乙○○住處，搜索程序難謂適法。此時應深究者為：承辦司法警察基於前揭程序上瑕疵之搜索而扣押之證物，是否具有證據能力？按違反法定程序取得之證據，應否予以排除，必須考量容許其作為認定事實之依據，是否有害於公平正義。倘依憲法所揭示之基本精神，就個案違反法定程序情節、違背法定程序時之主觀意圖、犯罪所生危害、侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、偵審人員如依法定程序有無發見該證據之必然性、證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等事項綜合考量結果，認以容許其作為認定事實之依據，始符合審判之公平正義，而不予排除，自不能指為違法。本院考量：承辦司法警察已依法於搜索當日陳報臺灣臺北地方法院檢察署檢察官，衡情其未陳報法院應係疏忽，非惡意、恣意之違法取證；被告有多項前科紀錄；且查獲之海洛因、大麻及安非他命數量甚多，價格不斐，為政府公告查禁之違禁物；而司法警察進入被告乙○○住宅搜索時被告乙○○亦主動將毒品交出；權衡被告法益受侵害之程度，毒品危害社會安全至鉅，而承辦司法警察違法之程度尚屬輕微等情，應認於本案中，國家之追訴利益優於被告之個人利益，容認扣押之安非他命等物具證據能力，符合比例原則，附此說明。
五、公訴意旨略以：丙○○與乙○○、戊○○基於共同販賣毒品之犯意，於九十年五月十九日晚間，乙○○與綽號「阿堯」之毒販連繫並談妥買賣價格後，交付廖、沈二人三十八萬元以購買安非他命，嗣由廖、沈二人駕車同往臺北縣瑞芳鎮舊情綿綿茶藝館，向綽號阿堯者購得第二級毒品安非他命一公斤，欲轉售下手毒販或吸食者，同日晚上八時二十分許，行經國道中山高速公路瑞芳交流道處為警查獲，當場扣得安非他命毛重一０二六公克。又經警循線於同日晚上九時二十分許，在台北縣三重市○○○路○○○巷○○號四樓逮捕乙○○，並在上址查獲第一級毒品海洛英毛重五八二公克。因認被告丙○○共同涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品、被告等三人係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌（起訴書認係犯同條例第五條第一項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，嗣於審理中更正為同條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪）云云。
六、按認定犯罪事實應憑積極證據，為刑事訴訟法第一百五十四條所明定，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例。所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院七十六年臺上字第四九八六號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑、而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之確信。而訴訟上所得之全盤證據資料，固不以直接證據為限，間接證據亦應包含在內，惟採用間接證據時，必其所成立之證據，在直接關係上，雖僅足以證明他項事實，而由此他項事實，本於事理之作用足以證明待證事實者，方為合法，若憑空之推想，並非得採為證據資料之間接證據，同院三十二年上字第六七號判例可資參照。又在我國刑事訴訟法上，被告並無自證無罪之義務，不得以被告之抗辯或反證不成立，即無視於積極證據資料不足之事實，而遽為被告有罪之認定，此觀最高法院三十年上字第四八二號、三十年上字第一八三一號判例意旨自明。
七、本件檢察官以被告丙○○與被告乙○○、戊○○共同販賣第二級毒品及被告等三人有販賣第一級毒品海洛因犯行，無非以丙○○為調查局與憲兵隊組成之專案組以現行犯加以逮捕及扣案之安非他命數量甚多，並由卷附之監聽紀錄顯示有毒品交易為據。惟訊據被告丙○○則否認有幫助「石頭」基於營利販入後賣出安非他命之犯行，辯稱當日係乙○○要伊陪同戊○○前往，因乙○○說怕戊○○開車時精神不好，要伊幫戊○○開車，伊事先並不知前去之目的，戊○○將毒品帶上車時，伊才知道是毒品，但伊並未問戊○○，只是心理怪戊○○事先沒有說，那麼大包，不是一、二兩。另被告乙○○等三人均否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，被告戊○○、丙○○辯稱查獲之海洛因與彼等無關，被告乙○○則辯稱扣案之海洛因並非伊所有，而係「石頭」所寄放。
八、經查：
（一）被告丙○○究有無參與被告乙○○、戊○○共同販賣第二級毒品之犯行，除被告丙○○堅詞否認其知情外，被告乙○○、戊○○於偵查、原審審理中均證述被告丙○○不知情，丙○○僅是負責開車載戊○○等語，衡諸被告三人於被逮捕之初，隨即被隔離偵訊並無勾串證詞之可能，且羈押期間均被禁止接見通信，而被告三人敘述丙○○係不知情之情形下駕車載戊○○前往購買安非他命之經過互核相符，且被告乙○○就其與丙○○之認識經過、平日關係之證述，與被告丙○○所陳亦大致相符，此外，卷附之監聽譯文並無關於丙○○就該次前往瑞芳鎮購買安非他命之通話紀錄及其他丙○○販賣毒品之通話紀錄，是被告丙○○所辯應屬可採。此外復查無其他積極確切之證據足認被告丙○○有共同販賣第二級毒品之行為，其被訴之犯罪應屬不能證明。揆諸首揭說明，應諭知被告丙○○無罪之判決。
（二）復按本件扣案之第一級毒品海洛因確屬數量甚多，遠超過一般施用者合理之持有量，惟查販賣毒品，須基於營利之目的販入，本件僅查扣毒品，並無積極之證據足證查扣之毒品係被告等人所購買者，又無積極之證據足證被告等係以較低之價格販入，而欲以較高之價格賣出，此即檢察官於起訴時僅認定被告等係意圖販賣而持有之原因。又卷附之監聽紀錄，對於被告乙○○、戊○○購買前開安非他命一大包之犯行，有相當清楚完整之紀錄，被告等亦不否認有此部分之通話，監聽紀錄固堪為認定販賣安非他命之積極證據。惟卷附監聽紀錄，經原審於審理中一一核對並訊問被告等，查明被告等三人雖均有聯絡他人購買海洛因，惟其數量並不多，僅有一、二兩，且顯示被告等三人均係基於買方之角色，並無任何紀錄顯示被告等與他人就賣出之相關事宜有何交談，此與一般販賣者多有買家聯繫買賣毒品事宜有異。又被告等三人均有施用第一級毒品之犯行，此由被告等三人於查獲後經警採集尿液送鑑結果，均有嗎啡陽性反應，並有鑑驗通知書在卷可稽，因而被告等辯稱有關一、二兩少量海洛因之購買，係供彼等自行施用之目的，或堪認為真正。又卷附之監聽紀錄，時間距查獲之日有一個月之久（九十年四月十七日起），其中之資料，與查扣之二十五包海洛因間，堪認尚欠缺直接之關聯性。又因無積極之證據足證係被告等所購買，乙○○復辯稱係「石頭」所寄放者，本諸罪疑唯輕及事實有無不明之利益應歸於被告之準則，應認扣案之海洛因非被告等所購入，而係乙○○受寄而持有。至於檢察官於審理中以監聽紀錄內容認定被告等三人有從新竹、基隆、宜蘭、南部等地拿海洛因，如果僅是要買半兩、一兩、幾十公克海洛因自己吸用，不可能如此大費周章，且在九十年四月二十一日之監聽內容中，戊○○有說乙○○一直在催（毒品），且他的手下太多，再比照四月二十五日戊○○與「明峰」之對話，該人也要求戊○○問他的「頭仔」（老闆）即乙○○，問他有無欠下線，以之為認定被告等販賣海洛因之證據。惟查監聽紀錄僅得認定被告等曾與其他之人間有通話，並不能為是否購得毒品之直接證據。又以監聽紀錄中少量海洛因之購買，短期間能否累積扣案之數量，實不無疑問。另監聽紀錄中他人或問戊○○乙○○是否欠下線，雖或有可能為販賣毒品之下線，惟仍應有積極證據證明被告等確有販賣毒品之下線，倘無積極證據足證，亦難僅憑二人間之對話為販賣毒品之證明。又倘乙○○有販賣之下線，何以一個月之監聽，並未能有乙○○與下線間就販賣事宜之紀錄，又何以並未有下線被查獲，進而據以指認係被告等販賣毒品，又何以未曾有經查獲施用毒品之人指證毒品之來源來自被告等？是因無積極之證據足證被告等三人有基於營利之目的販入扣案之二十五包海洛因，復因查扣之地點為乙○○之家中，與戊○○、丙○○是否有所關聯，並無積極之證據以資認定，是因不能證明被告等有販賣海洛因犯行，僅得認係乙○○個人受寄而持有扣案之海洛因二十五包，原審就乙○○論以持有第一級毒品罪如前所述，並就戊○○、丙○○被訴販賣第一級毒品部分為無罪之諭知，亦無不合。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百零一條第一項、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十九日
臺灣高等法院刑事第二十一庭
審判長法官葉騰瑞
法官劉壽嵩法官莊明彰右正本證明與原本無異。
持有第一級、第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國九十三年一月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。