裁判字號：最高法院95年台上字第5950號刑事判決
裁判日期：民國95年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十五年度台上字第五九五０號上訴人甲○○選任辯護人張權律師上訴人乙○○選任辯護人 林辰彥 律師
黃淑怡 律師 張凱輝 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年一月十九日第二審判決（九十二年度上訴字第三六九一號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一一三九七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
甲○○其他上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○於民國九十年五月十八日，因綽號「石頭」之不詳姓名成年男子急欲購買大量第二級毒品甲基安非他命，在台北縣不詳地點以電話向甲○○尋找貨源，適乙○○在甲○○住處，甲○○與乙○○乃分別以電話為「石頭」尋找貨源。嗣經乙○○聯繫，由甲○○與綽號「 阿堯 」（又綽號「阿餅」）之不詳姓名成年毒販談妥價錢為每公斤新台幣（下同）三十八萬元，再由甲○○告知「石頭」後，「石頭」於翌日晚間前往台北縣三重市○○○路○○巷○○號四樓甲○○住處，於乙○○在場之情形下，將三十八萬元面交甲○○，甲○○、乙○○均明知「石頭」意圖營利，欲將所販入之甲基安非他命賣給其在台北市萬華地區不詳地點主持之天九牌賭場之賭客施用，甲○○收下三十八萬元後，隨即於「石頭」面前交給乙○○收執，上訴人等旋基於幫助「石頭」意圖營利販入後賣出第二級毒品之犯意，由甲○○命不知情之 沈元宏 與乙○○駕車前往台北縣瑞芳鎮「舊情綿綿」茶藝館，向綽號「阿堯」之不詳姓名者購入甲基安非他命一大包（淨重九九六．八公克，純度百分之九十．四，純質淨重九０一．五一公克），隨即返回欲交給甲○○。嗣於同日晚上八時二十分許，行經國道中山高速公路瑞芳交流道處，為警查獲，並當場扣得上揭甲基安非他命及包裝塑膠袋一個等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○共同販賣第二級毒品部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑（甲○○為累犯）。固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎。如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭，遽行判決，均屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決事實欄記載上訴人等均明知「石頭」意圖營利販入甲基安非他命後，欲販賣予「石頭」在台北市萬華區不詳地點所主持賭場之賭客施用，仍基於幫助「石頭」意圖營利販入後賣出第二級毒品之犯意，由甲○○命乙○○與不知情之沈元宏持「石頭」交付之款項，前往台北縣瑞芳鎮販入扣案甲基安非他命等情。固於理由㈠說明：甲○○長期向「石頭」購買毒品海洛因，對於「石頭」之背景來歷有相當認知，且對於「石頭」一次購入如此大量之安非他命之用途，及係基於營利之目的亦難認無確切之認知；而乙○○長期施用毒品，並與甲○○往來密切，「石頭」交付三十八萬元當時，乙○○亦在場，並隨即為甲○○前往購買，堪認乙○○對於「石頭」係基於營利之目的販入安非他命亦有確切之認知云云。然乙○○於偵查中供稱「（一公斤安非他命你賺多少錢）沒有賺錢。因為我與甲○○是好朋友，他叫我調，我就幫他」、「（『石頭』是何人）看過一次」、「（安非他命賣給何人）我沒賣。甲○○賣給何人，我不知道」（偵查卷第三六頁正反面）；再於第一審受理檢察官聲請羈押案件訊問時供稱「（有何代價）沒有。甲○○的朋友剛好要吸，我不好意思拒絕」、「（你拿的數量達一公斤，沒代價，不是不合常情）我不好意思拒絕，我是甲○○的好友」、「（是不是甲○○要賣）我不知道。甲○○和『石頭』交情也很好」、「『石頭』我看過一次而已」（聲羈卷第五至七頁）；嗣在第一審亦供稱「（為何『石頭』要向甲○○買安非他命）我不知道，我祇有這次幫他買安非他命」（第一審卷㈠第三四九頁）、「那是甲○○朋友拜託我幫他買，錢也不是我出的，我並不知道那些毒品是他要賣的，因為朋友拜託，所以幫他跑一趟」（第一審卷㈡第一七八頁）、「買來的毒品『石頭』要如何處理，我完全不瞭解」等語（同上卷第二八二頁）。乙○○似未供承知悉「石頭」販入甲基安非他命之目的。雖甲○○於第一審供稱「（你知道『石頭』要安非他命做什麼）我不知道，應該是他們場裡面要用。因為他在萬華區主持一個天九牌賭場，應該是要給賭客用的」、「（他是免費供賭客用的嗎？還是用賣的？）我不知道，應該是用賣的。他們賭場的事情，我不知道，我祇是偶爾去那邊玩而已」、「（你如何知道他們應該是用賣的）『石頭』有跟我提過，說他們場子裡面有人在吸。實際上他有沒有賣我不知道，但情理上應該是用賣的」云云（第一審卷㈡第二一六、二一七頁）。然有關購買甲基安非他命係供「石頭」出售予賭客使用一節，似為甲○○個人判斷之意見。且甲○○除於該次訊問時表示不知「石頭」購買甲基安非他命之用途，於偵查中亦供稱「（買了這一公斤安非他命做什麼）是『石頭』買的，我不知道他要做什麼」（偵查卷第六十頁反面）；再於第一審供稱「（如果『石頭』有賺錢的話，你們也算幫助販賣）但我們怎麼知道他買那麼多要做什麼」等語（第一審卷㈡第二八二、二八三頁）。而甲○○上揭「石頭」購入甲基安非他命應該係出售供賭客施用之說詞，根據為何？抑僅屬甲○○個人猜測之意見？甲○○曾否告知乙○○「石頭」欲購買甲基安非他命後將轉售他人營利？俱攸關上訴人等是否因知悉「石頭」基於營利之意圖，仍與「石頭」共同向「阿堯」購買扣案甲基安非他命，而有共同販賣第二級毒品犯行之認定，自有究明之必要。原判決未予詳查，遽採甲○○在第一審供詞之一部，認定上訴人等與「石頭」共同販賣第二級毒品，自有適用證據法則不當與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈡科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決論處上訴人等共同販賣第二級毒品罪刑，於理由㈡說明「石頭」基於營利之目的，委由甲○○販入甲基安非他命，上訴人等幫助「石頭」購買甲基安非他命，雖非基於自己犯罪之意思，惟既曾參與販入毒品之構成要件，自應論以共同正犯云云，似認上訴人等與「石頭」就本件販賣第二級毒品犯行，為共同正犯。然理由稱上訴人等販入甲基安非他命部分，上訴人等均應論以共同正犯云云，又似認「石頭」與上訴人等上揭犯行無關，亦有理由矛盾之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人等販賣第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。
上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件上訴人甲○○因持有大麻案件，原審係依毒品危害防制條例第十一條第二項論罪處刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，甲○○猶提起上訴，此部分顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年十月二十七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官李伯道法官林勤純法官陳晴教本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年十一月三日
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