裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年聲再字第18號刑事裁定
裁判日期：民國104年05月01日
裁判案由：違反銀行法
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度聲再字第18號再審聲請人即受判決人 何欣怡 上列聲請人因違反銀行法案件，不服本院103年度金上訴字第7號中華民國103年8月12日第二審確定判決（臺灣高雄地方法院
102年度金訴字第9號、台灣高雄地方法院檢察署101年度偵字第28324號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨如附件聲請再審狀所載。
二、再審制度，係為發現確實之事實真相，以實現公平正義，而於案件判決確定之後，另設救濟之特別管道，重在糾正原確定判決所認定之事實錯誤，但因不能排除某些人可能出於惡意或其他目的，利用此方式延宕、纏訟，有害判決之安定性，故立有嚴格之條件限制。刑事訴訟法第420條第1項第6款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，作為得聲請再審原因之一項類型，司法實務上認為該證據，必須兼具新穎性（又稱新規性或嶄新性）及明確性（又稱確實性）二種要件，始克相當。晚近修正將上揭第一句文字，改為「因發現新事實、新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷」，並增定第三項為：「第1項第6款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」放寬其條件限制，承認「罪證有疑、利歸被告」原則，並非祇存在法院一般審判之中，而於判罪確定後之聲請再審，仍有適用，不再刻意要求受判決人（被告）與事證間關係之新穎性，而應著重事證和法院間之關係，亦即祇要事證具有明確性，不管其出現係在判決確定之前或之後，亦無論係單獨（例如不在場證明、頂替證據、新鑑定報告或方法），或結合先前已經存在卷內之各項證據資料（我國現制採卷證併送主義，不同於日本，不生證據開示問題，理論上無檢察官故意隱匿有利被告證據之疑慮
），予以綜合判斷，若因此能產生合理之懷疑，而有足以推翻原確定判決所認事實之蓋然性，即已該當。申言之，各項新、舊證據綜合判斷結果，不以獲致原確定判決所認定之犯罪事實，應是不存在或較輕微之確實心證為必要，而僅以基於合理、正當之理由，懷疑原已確認之犯罪事實並不實在，可能影響判決之結果或本旨為已足。縱然如此，不必至鐵定翻案、毫無疑問之程度；但反面言之，倘無法產生合理懷疑，不足以動搖原確定判決所認定之事實者，仍非法之所許。至於事證是否符合明確性之法定要件，其認定當受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配。又同法第421條關於不得上訴於第三審法院之案件，就足以影響判決之重要證據漏未審酌，得聲請再審之規定，雖然未同時配合修正，且其中「重要證據」之法文和上揭新事證之規範文字不同，但涵義其實無異，應為相同之解釋；從而，聲請人依憑其片面、主觀所主張之證據，無論新、舊、單獨或結合其他卷存證據觀察，綜合判斷之評價結果，如客觀上尚難認為足以動搖第二審確定判決所認定之事實者，同無准許再審之餘地（最高法院104年度台抗字第125號裁定意旨參照）。
三、經查：㈠再審聲請狀理由㈠關於原確定判決附表一、編號2之 施浩鐘 部分應為無罪或免訴之認定：
⒈再審意旨略以本院103年金上訴字第7號判決附表一編號
2關於 施皓鐘 投資金額部分，已於台灣高等法院台南分院97年度金上重訴字第695號判決確定在案，又其性質屬集合犯應已包括評價所有被告何欣怡於東霖集團佑寧公司有關犯行云云。
⒉然查上開97年度金上重訴字第695號及原審嘉義地方法院
95年重訴字第7號判決內容，該事實範圍應指被告以東霖集團旗下祐寧公司所為吸引投資行為，本件施皓鐘投資金額既移轉用於被告以全耀顧問管理有限公司經理名義推廣之「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案，自難謂該事實已受前案判決效力範圍所及。
⒊又稱集合犯者，除於客觀上須有反覆實行之多數犯罪行為
，且各行為間，有一定程度之密切接近關係外，主觀上，該多數犯罪行為並須係出於行為人一個概括決意。倘該多數犯罪行為非出於一概括決意，依社會通念，不應評價為一罪，始符公平原則，即不能概認係集合犯而祇論以一罪（96年台上字第4432號判決參照）。銀行法第125條構成要件本身，並未預定有數個同種類之行為將反覆實行，而不必然構成集合犯，又本件被告何欣怡分別利用東霖集團佑寧公司所為募集資金行為，與利用全耀顧問管理有限公司員工名義推廣之「亞太之星」郵輪CASINO遊樂場投資案，雖同以募集資金為主要目的，然二者所利用之客觀名義、投資單位、標的，均不相同，自難謂行為時是基於一個概括決意，當無從以集合犯論處。
⒋綜上所述，再審聲請人此部分之指稱，尚難認有理由。
㈡就再審聲請狀理由㈡、㈢、三之抗辯有無理由之認定：
⒈就附表1編號1之投資人 王朝民 ，高雄地方法院102年金
訴字第9號判決認定被告何欣怡、 陳漈瑜 確有分別招攬附表編號1至4、9、10、14所示投資人投入資金（聲再卷P16），核與附表記載王朝民之介紹人為陳漈瑜相符，本院103年金上訴字第7號判決理由第5頁（聲再卷P28）雖指稱何欣怡確有分別招攬附表編號1至4、9、10、14所示投資人投資等情，與一審判決不符，然觀其上下文義及判決主文中上訴駁回之意旨，已足認本院就此僅為犯罪事實之誤繕，並無礙於就被告何欣怡之判決結果及刑度認定之正確性。另就原確定判決附表編號14出名投資人張碧芳雖為共同被告身分，惟其投資金額實際出資人乃 卻士添 、 楊宇智 等不特定第三人，與銀行法第29條向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金之要件無違，聲請人以理由狀㈡為據，提起再審，難認有理由。
⒉又查被告所犯前後行為非基於同一概括主觀決意，而分別
利用祐寧公司、全耀顧問管理有限公司所為對象、標的、均不相同之吸引投資行為，自難謂構成集合犯已如前述，依此審酌其他再審抗辯亦無理由情形下，原確定判決並無違誤，並無最高法院93年度台上字第3609號判決意旨情況，聲請人以理由狀㈢為據提起再審，亦難認有理由。
⒊又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟以被告之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，復未逾越法定刑度，不容任意指為違法（最高法院96年台上字第7018號判決意旨參照）。原確定判決已審酌各情節，並充分考量刑法第57條規定之各款事項，所量處之刑度，從形式審查，並未違反法令或悖離經驗法則、論理法則，且在法院得依職權自由裁量之職權範圍，在客觀上亦無明顯濫權之情形，認原確定判決所處刑度相當，確已符合比例原則。依此聲請人於理由狀三之抗辯，亦無理由。
四、綜上所述，本件聲請人所舉聲請再審之理，核與刑事訴訟法第420條第1項所定之情形無一相符，應認無再審理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項，裁定如主文。
中華民國104年5月1日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官方百正法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國104年5月4日
書記官邱麗莉