臺灣臺東地方法院民事簡易判決 107年度東簡字第14號
原 告 巫明駿
訴訟代理人 邱聰安 律師
被 告 陳雲
楊淑娥
楊翰杰
楊嘉容
楊春珠
楊淑華
廖銘宗
廖庭玉
廖賢秀 即 廖佩儀
廖晨皓
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於中華民國107年4月2
3日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文
被告應將原告所有如附表所示土地，經臺東縣臺東地政事務所於
民國五十一年以東地所字第○○○三二七號收件，於民國五十一
年二月十九日登記，設定權利範圍全部，共同擔保債權總金額新
臺幣貳仟貳佰伍拾元，抵押權人 楊豊順 ，存續期間為民國五十一
年一月二十九日至民國五十一年二月二十八日之普通抵押權，辦
理繼承登記後，將該抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟
法第386條各款所列情形， 爰依 原告聲請，由其一造辯論而
為判決。
二、原告主張：如附表所示土地（下稱系爭土地）原為訴外人巫
清山所有，訴外人 巫清山 前於民國51年1月29日向訴外人楊
豊順借款新臺幣（下同）2,250元（下稱系爭債權），並提
供系爭土地為訴外人楊豊順設定擔保債權總額2,250元、設
定權利範圍全部、存續期間為51年1月29日至51年2月28日、
清償日期空白之普通抵押權（經臺東縣臺東地政事務所於51
年以東地所字第000327號收件，於51年2月19日登記，下稱
系爭抵押權），訴外人巫清山於68年7月16日以贈與為原因
將系爭土地移轉登記為原告所有。惟系爭抵押權所擔保之系
爭債權業因訴外人巫清山清償完畢而消滅，縱未清償，系爭
債權之清償日期為51年2月28日，依民法第125條規定，系爭
債權之請求權於66年2月27日已罹於時效而消滅，被告復未
於5年內行使抵押權，依民法第880條規定，系爭抵押權應歸
於消滅；又訴外人楊豊順於67年7月28日死亡，被告陳雲、
楊淑娥、楊淑華、楊春珠及訴外人 楊聰坤 、 楊璟珠 為其繼承
人而共同繼承系爭抵押權，嗣訴外人楊聰坤、楊璟珠分別於
101年9月18日、100年8月30日死亡，被告楊翰杰、楊嘉容為
訴外人楊聰坤之繼承人，被告廖銘宗、廖庭玉、廖賢秀、廖
晨皓則為訴外人楊璟珠之繼承人，而再轉繼承系爭抵押權；
系爭抵押權登記存在對原告之所有權有所妨害，且依民法第
759條規定，因繼承取得遺產非經登記，不得處分，原告自
有請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記之必要；爰依民法第
767條規定及繼承之法律關係，請求被告於辦理繼承登記後
，將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1項
所示。
三、被告經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀
為任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
㈠經查，原告主張之上開事實，業據其提出與所述相符之土地
登記謄本、訴外人楊聰坤及楊璟珠之除戶謄本、繼承系統表
及被告之戶籍謄本為證（見本院卷第8至9頁、第13頁、第16
頁、第37頁至第43頁），核與本院依職權調閱之系爭土地異
動索引、土地登記簿及戶籍登記簿（見本院卷第47頁至第48
頁、第66頁至第76頁、第92頁至第93頁）相符，且被告經本
院合法通知後，既未於言詞辯論期日到場爭執，亦未提出書
狀答辯以供本院斟酌，依民事訴訟法第436條第2項、第280
條第3項準用第1項之規定，視同自認，堪信原告之主張為真
實。
㈡按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，
5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段
、第880條分別定有明文。查原告就系爭債權業已清償完畢
乙節，雖未據舉證以實其說而尚難遽信；惟系爭抵押權之存
續期間業經登記為至51年2月28日，有前揭土地登記謄本在
卷可稽，系爭債權之請求權時效應自斯時起算，是系爭債權
於66年2月27日因訴外人楊豊順未行使權利而已罹於15年之
時效，訴外人楊豊順及被告復未於5年內實行系爭抵押權，
堪信系爭抵押權已於71年2月27日因除斥期間經過而消滅。
㈢次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第76
7條第1項中段亦有明文。而系爭抵押權既因除斥期間經過而
消滅，惟其設定登記未經塗銷，對於原告之所有權自有妨害
。又按，因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因
法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得
處分其物權，民法第759條亦有明文。是繼承人如係因繼承
而取得抵押權，嗣後抵押權消滅者，自須先辦理繼承登記後
，始得塗銷抵押權，以貫徹登記制度之本旨。查系爭抵押權
人即被繼承人楊豊順係於系爭抵押權消滅前之67年7月28日
死亡，有戶籍登記簿附卷可考（見本院卷92頁），是被告於
系爭抵押權消滅前即因繼承而取得系爭抵押權惟迄未辦理繼
承登記，依上開說明，自應先辦理繼承登記後始得塗銷系爭
抵押權。從而，原告本於系爭土地所有權人之地位，依民法
第767條第1項中段規定，請求被告將系爭抵押權登記於辦理
繼承登記後予以塗銷，即屬有據，應予准許。
五、本件雖係依民事訴訟法第427條第1項適用簡易程序所為被告
敗訴之判決，然命債務人為一定之意思表示之判決確定或其
他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定
或成立時，債務人已為意思表示，此為強制執行法第130條
第1項所明定，此類判決必待確定後始生擬制債務人已為意
思表示之效力，於判決確定前，無由宣告假執行。原告請求
被告塗銷系爭抵押權，係請求判命被告為塗銷抵押權之意思
表示，依上所述，本件尚無依民事訴訟法第389條第1項第3
款規定依職權宣告假執行之餘地。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第2項。
中華民國107年5月14日
臺東簡易庭法官鍾晴
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，同時
表明上訴理由（應按他造當事人之人數檢附繕本）。
中華民國107年5月14日
書記官郭岱毓
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│編│土地坐落│面積│設定權│備註│
│號││（㎡）│利範圍││
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│1│臺東縣○○市○○段○○○○○號│222.73│全部│重測前為石山段│
│││││0000-0000地號土│
│││││地│
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│2│臺東縣○○市○○段○○○○○號│8.62│同上│重測前為石山段│
│││││0000-0000地號土│
│││││地│
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