臺灣高雄地方法院民事裁定 105年度司鳳調字第74號
聲 請 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
上列聲請人與相對人 范金琪 、 范崇慶 間代位返還所有物事件聲請
調解，本院裁定如下：
主文
聲請人之聲請駁回。
聲請程序費用由聲請人負擔。
理由
一、按依法律關係之性質，當事人之狀況或其他情事可認為不能
調解或顯無調解必要或調解顯無成立之望者，得逕以裁定駁
回之。民事訴訟法第406條第1項第1款定有明文。次按調
解成立，即屬民法上和解。和解有使當事人所拋棄之權利消
滅，及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（最高法院
69年度台上字第724號民事裁判參照）。是以，調解在實質
上仍屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意
，與民法第736條所規定和解係當事人約定互相讓步，以終
止爭執或防止爭執發生之契約相符，故其在實體法上，應認
為具有私法上和解契約之效力。而調解之雙方當事人因相互
讓步，致其所拋棄之權利消滅，性質上為一處分行為，雙方
當事人就其所拋棄之權利，自應具有處分權始得為之。
二、本件聲請人聲請調解略以：相對人范金琪為聲請人債務人，
積欠聲請人債務未清償，經聲請人數次催索均置之不理，亦
未償還上開債務。經查，相對人范金琪之子即相對人范崇慶
於民國93年10月19日購入建號高雄市○○區○○○段○○○○號
建物及坐落土地（下稱系爭不動產），惟范崇慶購置系爭不
動產時年紀尚輕，應無資力購買，是以系爭不動產究否真為
相對人范崇慶出資購買，或實際所有權人為相對人范金琪，
然為避免聲請人債權追索而借名登記予相對人范崇慶名下，
並非無疑。故依民法第242條之規定，為此聲請調解等語。
三、經查，聲請人代位行使相對人范金琪之權利，不得再以范金
琪本人為相對人而聲請調解(最高法院71年台上字第4342號
判例參照），故聲請人此部分聲請，依其法律關係之性質，
應認不能調解。再查，調解可使雙方當事人拋棄之權利消滅
，為一處分行為。聲請人對相對人范金琪有債權存在，於符
合民法第242條之規定時，雖得代位行使 陳守章 之權利，惟
聲請人僅得代位行使范金琪之權利，以保全其債權，並無權
就系爭不動產處分范金琪之權利。因此，聲請人無從於調解
程序中與相對人范崇慶就系爭不動產成立互相讓步之合意，
進而拋棄相對人范金琪之權利，故聲請人此部分之聲請，亦
顯不能調解。從而，聲請人主張代位行使范金琪之權利並聲
請調解，依其法律關係之性質，應認不能調解、顯無成立調
解之可能，揆諸首揭說明，爰以裁定駁回本件調解之聲請。
四、依民事訴訟法第406條第1項第1款、第95條、第78條裁定
如主文。
五、如不服本裁定，應於裁定送達後10日內，以書狀向本院司法
事務官提出異議。
中華民國105年3月11日
鳳山簡易庭司法事務官