裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第181號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：殺人未遂
臺灣士林地方法院刑事判決97年度訴字第181號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人林龍輝上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第10826號），本院判決如下：
主文甲○○殺人未遂，處有期徒刑伍年貳月。
事實
一、甲○○於民國96年6月17日晚間10時許，因聽聞其父乙○○及兄長 吳松柏 、 吳松憲 在臺北縣○里鄉○○路○段旁之八里左岸球場，遭臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員毆打成傷，吳松柏且因而受有右前額瘀傷、右眼眶內下方瘀傷、左小腿內側挫擦傷等傷害，竟頓萌殺人犯意，自其臺北縣○里鄉○○村○○○街○○巷○○號住處攜帶長約20、30公分之菜刀
1把，前往臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員聚集處所即臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○號附近尋仇。適身著臺北縣八里鄉五福宮神將會短袖黃色上衣之八家將成員之丁○○、丙○○適在該處，丁○○正停放機車，丙○○則在旁等候，甲○○認係丙○○、丁○○毆傷其胞兄，丙○○與其距離較近，即大喝：「給你死！」（臺語），並持前揭菜刀自上而下向身高較矮之丙○○頭部致命部位接續揮砍4刀。丙○○見狀即以右手阻擋防禦，因而受有右前臂撕裂傷併伸展肌斷裂、右手撕裂傷併伸肌腱斷裂等傷害，其頭部致命部位始未遭砍及，惟其頭部左後側頭皮則仍因甲○○手持菜刀任意揮砍，致受有頭皮撕裂傷3公分，並不支倒地。丁○○在不遠處見狀，趨前查探阻止，甲○○竟承同一殺人犯意，手持前揭菜刀繼而朝丁○○揮砍，認縱手持菜刀揮砍擊中丁○○之致命部位，亦不違背其本意之不確定殺人故意，續朝丁○○砍殺。丁○○雖已反身閃避，惟後背部仍遭砍中，致受有左上背撕裂傷3.5×1×1公分之傷害。甲○○之父乙○○恐甲○○鑄成大禍，於甲○○開始揮刀砍殺丙○○後，亦自臺北縣○里鄉○○村○○○街○○巷○○號住處趕抵現場，強拉並阻止甲○○，甲○○始棄刀逃逸，丙○○、丁○○因而倖免於難。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺北縣政府警察局 蘆洲 分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。查本件證人即告訴人丙○○、丁○○於警詢時所為陳述，核均屬審判外之言詞陳述，復查無例外得為證據之事由，復經辯護人明確排除其證據能力（參見本院97年2月25日準備程序筆錄第3頁），自應排除其證據能力。
㈡又按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以
求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年台上字第356號、第1276號判決意旨參照）。
經查，證人丙○○、丁○○偵訊時在檢察官前所為證述，均經具結，且均經本院傳訊到庭經被告及指定辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人之正當詰問權，故其等於本院審理時之證述，以及偵查中具結後所為之陳述，均得為證據，且應認為已經合法調查。
㈢又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常
業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。卷附吳松柏、丙○○、丁○○之診斷證明書均係從事醫療業務醫師就其診斷治療病患結果，據其業務上過程所製作之病歷紀錄製作而成之證明文書。又依醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。且若出具與事實不符之診斷書，依同法第28條之4規定，處新台幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書，是前引診斷證明書之真實性均極高，依照前開說明，自均得作為證據。
㈣再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而
經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。是除上開經認有證據能力之證據者外，下列本判決所引用之其餘審判外言詞或書面陳述，均經當事人及辯護人同意具有證據能力，迄言詞辯論終結前，亦未異議，本院審酌該等證據作成之情形，認均無證明力明顯過低之情事，認屬適當，均有證據能力。
二、訊據被告甲○○固坦承於前揭時、地揮砍菜刀，致丙○○、丁○○受有傷害等情，惟矢口否認有何殺人犯意，辯稱：伊誤認丙○○、丁○○就是先前毆打其父兄之臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員，為教訓丙○○、丁○○，才執菜刀先後揮砍丙○○、丁○○各1刀，伊揮刀時亦未大喝「給你死！」云云。惟查：
㈠被告甲○○因見其兄長吳松柏在臺北縣○里鄉○○路○段旁
之八里左岸球場遭臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員毆傷，又悉其父乙○○、其兄吳松憲亦遭毆打，盛怒之下，始自上址住處持菜刀欲至臺北縣○里鄉○○路○段旁之八里左岸球場尋仇。適行經臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○號前，適遇均為臺北縣八里鄉五福宮神將會成員之丙○○、丁○○二人，認該二人即為仇家，遂先持菜刀揮砍丙○○，致丙○○受有右前臂撕裂傷併伸展肌斷裂、右手撕裂傷併伸肌腱斷裂、頭皮撕裂傷3公分等傷害，再揮砍丁○○，致丁○○受有左上背撕裂傷3.5×1×1公分之傷害等情，除據被告坦承不諱外，並據證人乙○○（本院97年12月1日審判筆錄第3頁、第10頁）、證人即告訴人丙○○、丁○○證述在卷，並有丁○○之 馬偕 醫院96年6月27日甲種診斷證明書1紙、丙○○之馬偕醫院96年6月28日乙種診斷證書1紙、馬偕紀念醫院97年3月17日函，吳松柏之全民醫院96年6月18日診斷證明書在卷可稽，被告此部分所為不利於己之供述，堪認與事實相符，可以採信。
㈡再按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，不
能因與被害人原無宿怨，即認為無殺人之故意。且被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料；又殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院94年度台上字第5436號判決意旨、87年度台上字第3123號參照）。被告辯稱伊僅有傷害犯意云云，經查：
⒈被告持刀揮砍丙○○、丁○○之情節，已據證人丙○○迭證
稱：甲○○走過來就說「那個、給你死」（台語），接著就亂揮、隨便砍，所謂亂揮就是拿刀舉手，由上往下隨便揮刀。第一下是朝伊頭部砍下，伊起手擋，手臂朝外，所以右手才受傷。甲○○共砍3至4刀，伊偵訊時說頭部一刀、手部二刀，少算一處右上臂傷勢較不嚴重的傷口。伊後來就倒下，當時丁○○看到伊被砍，就跑過來要擋甲○○，之後甲○○回頭又揮丁○○一刀等語明確（分別參見本院97年10月31日審判筆錄、96年12月12日偵訊筆錄），核與證人丁○○所證有聽到被告持刀揮砍丙○○時，曾以台語大喝：「給你死」等語（參見本院97年10月31日審判筆錄第18頁）大致相符，堪認確有可信之依據。
⒉至證人即被告之父乙○○固證稱：伊看到被告僅砍丙○○手
一刀、砍丁○○背後一刀云云（參見本院97年12月1日審判筆錄），沒有聽到甲○○說「給你死」云云。惟查：
⑴細繹馬偕醫院97年3月17日函檢附丙○○急診病歷，確可見
丙○○到院時之檢傷紀錄，經檢傷人員於人體示意圖上繪製丙○○之受傷位置，包括右手掌、右上臂、右前臂，以及左後頭皮等處，該等受傷位置，顯非一刀所致，至為明確。況丙○○遭被告甲○○揮砍第一刀之處所，係在偵卷第16頁下方照片所示位置，距其不支倒地之處所即偵卷第18頁下方照片所示位置，相距已有9.35公尺之遙（參見本院97年10月31日審判筆錄第13頁）。倘被告甲○○僅意在教訓，則揮砍一刀後，既達目的，當即罷手，而未再為追砍，當不致如此。⑵至證人即被告之父乙○○固證稱：伊趕赴現場時，並未聽聞
被告大喝：「給你死」等語（參見本院97年12月1日審判筆錄第4、9頁）。惟證人乙○○既非與被告同時抵達現場，其且亦證稱：伊趕抵現場時，甲○○刀已砍下去等語，則其到場時縱未聽聞被告此語，亦不能逕認被告確未出此言，而為有利被告之認定。
⒊再丙○○、丁○○所受傷害固均不足以致命，此觀受傷程度
較嚴重之丙○○於96年6月17日案發後至該院急診就醫時，生命現象穩定，並無生命危險等情自明（參見馬偕醫院97年
3月17日馬院醫急字第0970000699號函）。惟被害人所受之傷害程度，尚不足據為認定有無殺意之唯一標準，而應佐參加害人之下手情形，以查其究有無殺意。經查，丙○○所受各處傷勢中，以右前臂撕裂傷、伸展肌斷裂最為嚴重，傷口達6×5.5×1.5公分，足見被告甲○○該次砍擊下手猛重。該處傷勢成因，係被告持菜刀揮砍丙○○之第一刀，係在大喝：「給你死」後，旋開始由上往下揮刀朝其頭部之致命部位揮砍，因丙○○以右手前臂抵擋而受傷。被告當時亦再朝丙○○亂揮，丙○○則邊跑邊閃躲，嗣並跌倒在地；甚且，丙○○倒地後，仍揮刀亂砍，致造成丙○○頭後方頭皮受傷（3×0.3×0.5公分），均據證人丙○○證述在卷（分別參見97年10月31日審判筆錄第9頁、第11頁、第14頁）。
而查，被告身高168公分，丙○○身高不及165公分（分別參見本院97年10月31日審判筆錄第7頁、98年5月11日審判筆錄第10頁），被告係持甚具質量之菜刀由上往下，針對身高較矮之丙○○頭部致命部位揮砍，用力猛重，當具相當殺傷力，倘非丙○○抬手防禦，以被告揮刀方式，極易砍中頭頸部位而足以致命。
⒋至丁○○部分，固僅受有左上背撕裂傷3.5×1×1公分之
傷害，惟受傷部位既在背部，顯見被告係在丁○○見丙○○遭被告持刀揮砍倒地流血，突遭被告攻擊，反身逃離所致，亦核與證人即被告之父乙○○所證：「另一個人騎摩托車走時，那個人彎腰，甲○○也往他背後砍一刀」等語，以及被告於本院準備程序時所陳「用腳踹丙○○，丁○○就跑過來…他轉頭要跑，我也轉頭，菜刀就…劃到他背部」等語大致相符（本院97年12月1日審判筆錄第9頁、第10頁）。是證人丁○○於偵訊時所證遭被告持刀追殺等語，當較審判時所證：不記得當時情形云云，更為可信。而被告持刀揮砍丁○○時，固已未再喝稱：「給你死」等語，惟其既持質量甚重之菜刀，近距離朝人身任意揮砍，佐以其持刀到場目的，無非係認丁○○同屬毆打其父兄之臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員，當時又處於盛怒之情緒狀態下，見丙○○、丁○○均身著神將會黃色短袖上衣，聚集在該會成員慣常聚集之臺北縣○里鄉○○路○段○○○巷○號附近（參見證人乙○○本院97年12月1日審判筆錄第12頁、第13頁）對被告而言，不論丙○○或丁○○，本均為其犯意之對象，並無差別，其應無在密接時間內，突變更其殺人犯意為恐嚇或傷害犯意之理，被告當係本於同一殺人犯意而為上開犯行，較符經驗法則。
⒌指定辯護人固為被告辯稱：丙○○左後頭皮所受傷勢，僅係
表淺傷害，又係不支倒地後，為被告追砍所致，則被害人丙○○既已倒地，被告倘有致死之意，大可遂行其犯意；又證人丁○○既亦證稱不知悉自己後背部何時受傷，足見被告就丁○○部分確無殺人犯意等語。惟查：
⑴被告分別持刀揮砍丙○○、丁○○後，被告之父乙○○旋追
抵現場，拉住被告，被告始棄刀離開現場，由被告之父乙○○打電話叫救護車前來，已據證人乙○○、丁○○證述在卷（分別參見本院97年10月31日審判筆錄第25頁、97年12月1日審判筆錄第10頁），證人丁○○且證稱： 伊有 看到被告揮刀砍已倒地之丙○○時，乙○○有拉住被告等語（本院97年10月31日審判筆錄第24頁、第25頁），則被告顯係因其父乙○○趕赴現場介入阻止，始放棄續為犯行，不能逕以丙○○未遭不測，丁○○遭砍之際反身閃躲，未能明確描述被告行為，復於審判時為與偵訊中不同之陳述，以及丁○○受傷之部位並非致命部位，即為有利被告之認定。
⑵至證人乙○○雖證稱：伊係在被告砍完後，在踹人家屁股時
才拉被告；被告自己已先丟棄菜刀在地云云（本院97年12月
1日審判筆錄第11頁）。惟其所證已與證人丙○○、丁○○不符；況證人乙○○既為被告之父，原非無偏頗迴護之動機，審酌其另外就丙○○頭部後側傷勢成因，證稱係因跌倒撞及花盆所致，以及被告僅揮砍丙○○一刀等語，前者顯非事實，業如前述，後者亦與被告於偵詢中坦承：「（問：既然沒有要致人於死地，為何要砍人家的頭？）是我不小心揮到的，當時暗暗的」等語（參見96年12月12日偵訊筆錄，偵卷第41頁）不相符合，均與事實未符，其所證信用性有疑，不能盡採。
⑶另證人乙○○雖證稱：丙○○頭部傷勢係跌倒時，頭部撞到
花盆云云（本院97年12月1日審判筆錄第3頁、第13頁），惟除無佐證外，且與證人丙○○所證不同，並與被告於偵訊時所稱：係不小心持刀劃到丙○○頭皮等語，不相一致，顯不可採。
⒍指定辯護人復為被告辯稱：被告並不認識丙○○、丁○○二
人，當無致被害人於死地之動機。惟查，被告前雖與丙○○、丁○○先前並無仇怨，惟當日既因聽聞其父兄遭人毆傷、欺侮，憤而自家中持菜刀趕赴現場尋仇。細繹吳松柏受傷部位，分別係右前額瘀傷、右眼眶內下方瘀傷、左小腿內側挫擦傷等傷害，有診斷證明書1紙在卷可稽，受辱情節確非輕微；參以被告持刀到場之際，全無確認行為人之舉，即驟起揮刀攻擊，顯係在盛怒之下頓起殺機，則被告確非無行兇之動機，不能以被告前與丙○○、丁○○並無仇怨，即為有利被告之認定。
㈢綜上所述，被告殺人之主觀犯意及客觀犯行足俱，其所辯顯
屬事後卸責之詞，殊無可採。是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。又被告於同時、地持菜刀砍殺丙○○四刀，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪。又被告聽聞至親遭臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員毆打成傷，本於同一尋仇目的，持菜刀前往案發現場，原不以特定人為對象，而係以臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員為標的，不論丙○○、丁○○，既均係臺北縣八里鄉五福宮神將會八家將成員，對於被告而言，並無二致，是其砍殺丙○○、丁○○之時序雖有先後，惟其時、地密接，顯係出於同一犯意，應以一行為評價，論以想像競合犯，較為合理。被告已著手殺人行為之實施，但未生被害人死亡之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。爰審酌被告前無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚稱良好，又因至親遭毆，盛怒之下致有此犯行之犯罪動機及目的，其持菜刀砍殺丙○○、丁○○二人，確甚兇殘，以及丙○○、丁○○二人所受傷勢程度，及傷害均已治癒，被告嗣亦已按初次與丙○○、丁○○洽談之和解金額，賠付丙○○、丁○○共20萬元等情，暨其智識程度，及犯罪後未能坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。至被告持以砍殺告訴人丙○○、丁○○之菜刀，並非其個人所有之物，復已於行為後棄置現場而滅失，均據其陳明在卷，復據證人乙○○證述在卷，無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第271條第2項、第1項、第55條、第25第2項，判決如主文。
本案經檢察官鄭富城到庭執行職務中華民國98年5月27日
刑事第五庭審判長法官李育仁
法官黃雅君法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官李典育中華民國98年5月27日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。