裁判字號：臺灣士林地方法院97年訴字第957號民事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣士林地方法院民事判決97年度訴字第957號原告丙○○訴訟代理人 張立中 律師複代理人甲○○被告乙○○
丁○上2人共同訴訟代理人 劉衡慶 律師
何宗翰 律師 李之聖 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國98年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬零肆佰零貳元由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按「債權人或債務人，對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀聲明異議。」「其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。」「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。
」「聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債應受分配之金額應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情述，自聲明異議人受通知之日起算。」強制執行法第39條第
1項、第40條之1第2項後段、第41條第1項前段、第3項、第4項分別定有明文。經查：本院96年度執字第14413號清償票款強制執行事件（以下簡稱系爭執行事件），原告聲請拍賣被告丁○所有坐落臺北市○○區○○段4小段2、2-
1地號土地暨其上2287建號即門牌號碼臺北市○○區○○路
5段49號10樓之1房屋（卷1第23頁至第25頁），被告乙○○於民國96年10月24日執本院96年度票字第2798、5407號本票裁定聲請併案強制執行（卷1第12頁至第22頁），執行標的物於97年3月17日以新臺幣（以下同）989萬元拍定，本院於97年5月26日製作分配表，定期於97年7月8日實行分配，其中原告表1次序5受分配執行費4萬63元、次序10受分配票款35萬2,335元、次序11受分配程序費用186元、表
2次序4受分配執行費2,285元、次序8受分配3萬1,323元、次序9受分配16元，總計受分配金額42萬6,208元，不足額341萬5,479元，被告乙○○表1次序6受分配執行費25萬6,939元、次序12受分配票款339萬8,391元、表2次序5受分配執行費1萬4,653元、次序10受分配30萬2,116元，總計受分配金額397萬2,099元，不足額3,292萬6,07
6元（卷1第26頁至第31頁）。原告於分配期日前之97年7月2日遞狀對上開對分配表聲明異議（卷1第39頁至第40頁），本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，並轉知債務人及其餘債權人表示意見均未表同意，原告收受通知10日內即97年7月18日提起本件訴訟，有起訴狀收狀戳章為憑（卷15頁），揆諸前揭說明，原告提起分配表異議之訴，已遵守法定之程式。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告對被告丁○有債權本金345萬6,000元，經本院96年度
票字第269號民事裁定確定在案，於96年4月27日聲請強制執行，經本院以96年度執字第14413號強制執行事件受理，，聲請執行被告丁○所有坐落臺北市○○區○○段4小段2、2-1地號土地暨其上2287建號即門牌號碼臺北市○○區○○路5段49號10樓之1房屋，經96年8月6日第1次拍賣、96年9月17日第2次拍賣、96年10月29日第3次拍賣，皆無人應買，歷經9個多月，被告乙○○始於96年10月24日執本院96年度票字第2798、5407號本票裁定聲請併案強制執行，主張債權金額3,394萬9,050元。嗣執行標的物於97年3月17日拍定，本院於97年5月26日製作分配表，表1次序6列有被告乙○○執行費25萬6,939元，分配比率100%，次序12列有被告乙○○債權本金、利息3,662萬6,583元，分配比率9.27847%，受分配339萬8,391元，表2次序5列有被告乙○○執行費1萬4,653元，分配比率100%，次序10列有乙○○債權本金、利息3,322萬8,192元，分配比率0.90923%，受分配30萬2,116元。查被告乙○○主張之上開債權顯係假債權，目的在使原告無法完全受償，爰提起本件分配表異議之訴等語，並聲明：本院96年度執字第14413號清償票款強制執行事件分配表中有關附表1第6、12次序債權人乙○○執行費25萬6,939元、債權本金、利息3,662萬6,583元，附表2第5、10次序債權人乙○○執行費1萬4,653元、債權本金、利息3,322萬8,192元部分應予剔除，分配款39
7萬2,099元不准列入分配。㈡對被告抗辯所為之陳述：
⒈分配表異議之訴本質上含有確認本票債權不存在之實質，被告就本票債權存在之有利事實，應負舉證責任。
⒉據被告2人在臺灣士林地方法院檢察署97年度他字第777
號刑事偽造文書案偵訊時陳稱96年度票字第2798號民事裁定之17紙本票係投資被告丁○廣告案而交付之投資款，每個個案約定紅利10%至15%，然核對被告乙○○轉入被告丁○帳戶金額共計5,678萬元，金額頗為龐大，如為投資而約定個案紅利10%至15%，豈有不簽訂書面契約，並留下結帳明細之理？又被告丁○所稱個案件數前後不一，亦與被告乙○○轉入66筆款項不符，支票換票日期及本票與投資款日期均無法核對相符，且被告丁○並非每一個案均依約給付紅利，被告乙○○竟願繼續投資，顯不合理。且被告丁○稱其係借用訴外人爵士影像事業有限公司（以下簡稱爵士公司）之發票，未見其提出個案資料，實不足採信。
⒊又被告於本院改稱係借款，並改稱每筆按13%計算利息，
惟查，依被告提供之資金借出明細表及資金返還明細表可計算出被告乙○○共借款1億779萬元，被告丁○共返還9,078萬3,500元，尚欠1,700萬6,500元，且被告丁○尚有其他帳戶資料未提出法院，可能被告丁○已未積欠被告乙○○任何款項。又被告乙○○主張借出款項中有926萬元係以現金借出，此部分未證據證明係借予被告丁○，原告否認之，扣除此部分，被告丁○應僅欠被告乙○○46
2萬6,500元。以此欠款餘額推算利息，依法定最高利率計算5年利息，最高不會超過462萬6,500元，則本利和不應超過1,000萬元，若依月息3%計算5年利息，本利和不逾1,300萬元，依月息4%計算5年利息，本利和不逾1,
650萬元，且逾每月20%利率部分因違反公共良俗及禁止規定，該部分應無請求權。
⒋依民法第323條規定，清償額應先充利息，再充原本，惟
被告等所提出之借出返還明細表及其本息計算方式，多係先挑出一項來款指稱為借款本金，再任意跳過多次去款紀錄而隨意指認某不特定去款指為還款，而計算其計息期間，違反上開法律強制規定。
⒌原告合理推該論17紙本票應係10紙支票債權之還款擔保，
較符合借款提供擔保之社會習慣及經驗法則，被告逕以17紙本票為擔保之支票債權又重複開出3紙本票作為還款擔保。
二、被告則以：㈠分配表異議之訴性質兼具形成之訴及給付之訴，依民事訴訟
法第277條規定，應由原告就剔除被告乙○○應受分配額之利己主張，負舉證責任。
㈡被告2人於87年結識而為朋友關係，至92年1月初，被告丁
○向被告乙○○表示其承接廣告案件欠缺成本，每個廣告案件約2至3個月可結束結算盈虧，願按個案難易度，依被告乙○○投資金額給付10%至15%紅利，被告乙○○於92年2月13日同意投資，並自同日起匯出10萬元第1筆投資款予被告丁○，歷經3年多之投資，總計交付被告丁○66筆投資款，投資金額累積至5,728萬元，期前已分次陸續返還2,333萬1,000元之部分投資款及紅利予被告乙○○，尚有3,394萬9,000元未償還，故被告丁○於積欠被告乙○○投資款之前提下簽發20紙本票予被告乙○○持有。惟查，被告乙○○從未查核、關心投資案之內容，僅要求被告丁○給付每筆以投資為名義借貸款項之還款之紅利，則被告乙○○實係被告丁○之金主，核其性質實係消費借款關係，蓋真實投資市場不可能有所謂保證獲利，僅因雙方有朋友關係，礙於情面，以紅利之稱取代利息較不尷尬。
㈢本院96年度票字第2798號本票裁定之債權金額1,743萬5,50
0元，係經被告2人於95年間分12次對帳，由被告丁○開出17紙本票作為債權證明。至於96年度票字第5407號本票裁定之債權金額1,651萬3,500元，則係雙方分別於94至96年間分8次對帳，由被告丁○開出10紙支票作為債權證明，惟被告丁○於支票屆期無法兌現，故再開出3紙本票換回10紙支票，總計雙方經核實計算而對帳20次，形成2次本票裁定之債權金額3,394萬9,000元。因雙方每次對帳後即將對帳單撕毀，故僅能於事後依憑記憶，以推估方式製作資金借出明細表、資金返還明細表、現金借出明細表，計算出本利共計3,645萬8,900元，較當初對帳實算之金額更多。
㈣被告2人對帳之日期及發生借貸之存摺記錄日期，均在原告
聲請執行之前，絕無製作假債權之可能。至於原告指稱被告連號支票、本票有倒開之情形，實係因被告丁○於結算前，將支票、本票由整本中先撕下來置於信封袋中，於結算後抽出1張使用，故有次序亂掉之情形，並非被告丁○執本票、支票直接向被告乙○○借款等語置辯。
㈤並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：㈠被告丁○前簽發如附表1所示面額共計1,743萬5,500元之
本票17紙予被告乙○○（卷1第108頁至第125頁）。嗣被告乙○○執上開本票向院聲請准予強制執行，經本院於96年
4月16日以96年度票字2798號准予在案，於96年5月7日確定（卷1第17頁至第22頁）。
㈡被告丁○前簽發如附表2所示面額共計1,651萬3,500元之
本票3紙予被告乙○○（卷1第98頁）。嗣被告乙○○執上開本票向院聲請准予強制執行，經本院於96年7月13日以96年度票字5407號准予在案，於96年8月13日確定（卷1第14頁至第16頁）。
㈢原告前於96年4月間以96年度票字第269號民事裁定暨確定
證明書為執行名義（卷1第10頁至第11頁），聲請拍賣被告丁○所有坐落臺北市○○區○○段4小段2、2-1地號土地暨其上2287建號即門牌號碼臺北市○○區○○路5段49號10樓之1房屋，經本院以96年度執字第14413號清償票款強制執行事件受理（卷1第23頁至第25頁），被告乙○○於96年10月24日執本院96年度票字第2798、5407號本票裁定聲請併案強制執行（卷1第12頁至第22頁）。上開不動產於97年3月17日以989萬元拍定，本院於97年5月26日製作分配表，定期於97年7月8日實行分配，其中原告表1次序5受分配執行費4萬63元、次序10受分配票款35萬2,335元、次序11受分配程序費用186元、表2次序4受分配執行費2,285元、次序8受分配3萬1,323元、次序9受分配16元，總計受分配金額42萬6,208元，不足額341萬5,479元，被告乙○○表1次序6受分配執行費25萬6,939元、次序12受分配票款339萬8,391元、表2次序5受分配執行費1萬4,653元、次序10受分配30萬2,116元，總計受分配金額397萬2,09
9元，不足額3,292萬6,076元（卷1第26頁至第31頁）。原告於分配期日前之97年7月2日遞狀對上開對分配表聲明異議（卷1第39頁至第40頁），本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，原告於97年7月18日提起本件訴訟。
四、依上兩造不爭執之事實，則本件兩造爭執要旨厥為：㈠關於被告2人間有無債權債務關係存在乙節，應由何造負舉證責任？㈡被告乙○○對被告丁○有無借款債權存在？金額若干？茲就上述爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠被告應就債權存在乙節負舉證責任：
按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，民事訴訟法第277條前段定有明文。復按，強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。查本件原告雖求為判決被告乙○○於系爭執行事件分配表中之應受分配額應予剔除，然其主張之事實，實為否認被告乙○○參與分配之債權存在，依上開說明，即應由被告2人就其等間債權債務法律關係存在乙節負舉證之責，待其完成舉證責任後，始由原告就被告參與分配債權不實之權利障礙事實負舉證責任，合先敘明。
㈡被告乙○○對被告丁○有附表1、2所示之債權存在：
⒈被告主張其2人有附表1、2所示之債權存在乙節，業據
其提出被告丁○於遠東國際商業銀行之帳戶往來明細及存摺（卷1第64頁至第93頁）、台北國際商業銀行客戶歷史資料查詢明細表（卷1第189頁至第209頁）、被告乙○○於上海商業儲蓄銀行、泛亞銀行存摺（卷1第217頁至第272頁）、匯出匯款申請書（卷1第273頁）等影本為證。經本院依據被告自行製作之資金借出明細表（卷2第23頁至第28頁）、資金返還明細表（卷2第29頁至第31頁）、現金借出明細表（卷2第141頁），逐筆核對上述上海商業儲蓄銀行、泛亞銀行、台北國際商業銀行、遠東國際商業銀行帳戶往來明細、匯出匯款申請書，其中可勾稽出之存提紀錄中，被告乙○○交付被告丁○至少1億212萬元，被告丁○交付被告乙○○至少9,424萬9,100元，詳如附表4、5所示。觀諸上開帳戶往來資料，可知被告
2人自90年7月起至95年9月止近5年間有上百筆之往來，該等往來紀錄顯非臨訟捏造，堪信為真實。
⒉復查，被告乙○○於本院98年3月2日言詞辯論期日到庭
陳稱：「約民國90年開始，我有借他（指被告丁○）錢，當時約定的借款條件是被告丁○付我利息，一期約3個月，約定10到15%的利息，每一筆約定的利息都不一樣，是口頭約定，有對帳單記下來」、「於95年經過總結算，總結的時候開了10張支票約1,600多萬，10張支票後來沒有兌現就換成3張本票，這部分是第2次的本票裁定，第1次的本票裁定是被告丁○直接開本票，不是用支票換的」、「一開始開支票比較多，後來支票不夠，有些就是開本票，不是每一次匯款都有開票，一開始多是一次匯款就開一次票，後來資金往來多，有時候是匯款兩、三次後再一次結帳，有時候票是單開本金部分，有的時候是單開利息，有的時候是本息一起開」、「有些支票有兌現，有些本票已經兌現後就還給被告丁○」、「當時被告跟我借錢的時候是說投資某一些案件，我沒有過問也不知道來往的對象，我比較像是金主，因為當時被告丁○跟我說借錢的名目是投資，所以跟檢察官說是投資關係，但事實上是拿錢給被告丁○作案子」、「因為我與被告丁○往來的帳當初是一筆一筆結算出來的，95年及96年的時候我們經過20次的對帳，總共開出17張的本票及10張的支票」等語（卷2第159頁反面至第162頁），被告丁○則陳稱：「約定是
3個月10到15%之間，看錢什麼時候回來，以3個月為一期，有的時候是4個月，有的時候是5個月」、「我是95年有跟被告乙○○做總結算，平常有對帳單作紀錄，第一次結帳時總共做了12次的結帳，我開了17張本票給他，是總結完再分別開的，第二次的時候，結帳是1,100多萬元，我就開了10張支票，後來因為我沒有兌現，我請他把支票還給我，我開了3張本票給他，後來總共開了20張的本票，本來欠1億多，但我有還他9,000多萬元，結帳後我還欠他3,300多萬元」等語（卷2第162頁反面至第164頁），互核大致相符。依被告2人上開陳述，雙方約定利息為3個月10%至15%，被告丁○又非3個月到期即全部清償，則依附表4、5所示之資金往來金額加計以上開利率計算之利息，被告辯稱95、96年間結帳時尚欠本金3,39
4萬9,000元，堪稱合理。⒊原告雖主張被告清償應先充利息，再充本金，被告提出之
本息計算方式違反上開法律強制規定云云。惟按，「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」「清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同。」民法第321條、第323條定有明文。又民法第
323條並非強行規定，故其所定費用、利息及原本之抵充順序，得以當事人之契約變更之（最高法院27年上字第3270號判例要旨參照）。是以，被告丁○於清償時指定應抵充之債務，或依兩造約定方式進行抵充，於法並無不合，原告此部分主張容有誤會。
⒋又原告主張被告間超過年息20%之利息約定無請求權，則
依被告乙○○借出款項扣除被告丁○清償款項，加計20%利息，5年本利合應不超過462萬6,500元云云。惟按，約定利率超過週年百分之20者，民法第205條既僅規定債權人對於超過部份之利息無請求權，則債務人就超過部份之利息任意給付，經債權人受領時，自不得謂係不當得利請求返還（最高法院29年上字第1306號判例要旨參照）。
查兩造就借款利息約定3個月為1期，1期利率10%至15%，固已超過民法第205條規定之最高利率限制，然僅係被告乙○○就超過部分無請求權而已，並非約定無效，或債權不存在。而被告丁○既已陸續就超過限額利率之利息部分為任意清償抵充，截至95、96年間對帳，被告2人確認結欠本金3,394萬9,000元，並另簽發支票及本票約定期限清償，同時改依法定票款利率6%計算利息，此屬債之更改。則就被告丁○先前任意清償而消滅之利息債務，原告即無再爭執超過年息20%應予扣除之餘地。
⒌另原告主張其合理推論17紙本票應係10紙支票債權之還款
擔保云云，然核諸附表1之17紙本票與附表3之10紙支票，其票載發票日期、面額、加總金額均不相符，與一般開立同額本票作為支票擔保之商業習慣有悖，則原告此部分空言主張，委不足採。
⒍綜上，應認被告兩造間有本票所示之借款債權存在乙節，
已盡相當之舉證責任，而原告就被告參與分配債權不實之權利障礙事實未盡舉證責任，則其主張被告乙○○就分配表所載之債權及分配金額應予剔除云云，即屬無據。
五、從而，原告訴請本院96年度執字第14413號清償票款強制執行事件分配表中有關附表1第6、12次序債權人乙○○執行費25萬6,939元、債權本金、利息3,662萬6,583元，附表
2第5、10次序債權人乙○○執行費1萬4,653元、債權本金、利息3,322萬8,192元部分應予剔除，分配款397萬2,
099元不准列入分配，為無理由，應予駁回。
六、末按，「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」民事訴訟法第87條第1項定有明文。查本件原告之訴為無理由，訴訟費用4萬402元應由原告負擔。
七、本件判決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第87條第1項，判決如主文。
中華民國98年5月27日
民事第二庭法官陳玉曆以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國98年6月2日
書記官吳華瑋