裁判字號：臺灣桃園地方法院96年訴字第1783號刑事判決
裁判日期：民國97年04月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決96年度訴字第1783號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現羈押在臺灣桃園看守所）指定辯護人本院公設辯護人 林銘宏 被告乙○○上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第24350號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月，附表
1編號2所示之物沒收銷燬之，附表1編號3所示之物沒收，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表1編號1、4所示之物沒收銷燬之。應執行有期徒刑玖年貳月，扣案如附表1編號1、2、4所示之物均沒收銷燬之，扣案如附表1編號3所示之物沒收之，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴轉讓第一級毒品、轉讓第二級毒品部分無罪；持有第一級毒品、持有第二級毒品部分均公訴不受理。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以88年度訴字第552號判處有期徒刑4年，經上訴駁回後確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以89年度易字第292號判處有期徒刑10月、7月，定應執行有期徒刑1年3月確定，上揭3罪並經臺灣高等法院以91年度聲字第690號定應執行有期徒刑5年3月確定，並於96年5月27日縮刑期滿執行完畢，於翌日出監。詎其猶不知悔改，分別為下列行為：
㈠明知甲基安非他命（Methamphetamine）屬毒品危害防制條
例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得販賣及非法持有，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國96年9月間某日，丙○○以其所使用之門號0000000000號行動電話撥入甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，表示要購買第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）新臺幣（下同）1,000元，甲○○應允並約定在丙○○位在桃園縣○○鄉○○街○○○巷1之15號住處前交付後，即由甲○○與該真實姓名年籍不詳之成年男子共同駕車前往丙○○上開住處前，由該真實姓名年籍不詳之成年男子將1,000元的甲基安非他命交付予丙○○。
㈡其明知甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥
事法所規範之禁藥，仍基於轉讓禁藥之犯意，於96年10月12日，在其桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓租住處，無償轉讓相當於僅供1次施用量之甲基安非他命予丙○○1次。
㈢其明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規
定之第一級毒品，不得非法轉讓，竟基於非法轉讓海洛因之犯意，於96年10月18日其桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓租住處，將相當於僅供1次施用之海洛因無償轉讓予丙○○1次。
嗣於96年10月19日下午2時30分許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓為警查獲，並扣得甲○○所有如附表1所示之物。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、被告甲○○有罪部分：
一、證據能力部分：㈠證人丙○○警詢筆錄之證據能力：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第
159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
⒉關於證人丙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審
判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因辯護人於本件準備程序中已表示不同意作為本案證據使用，是以其警詢之供述尚無證據能力。
㈡證人丙○○於偵查中之證述：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1亦有明文可參。而依第159條之1傳聞法則例外之立法理由，乃檢察官代表國家偵查犯罪，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如具有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述。故該條第2項規定「除顯有不可信之情況外」，應係指被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，不論是言詞或書面，有未遵守法律規定之情形，即檢察官於偵查中所為之證據調查，須係出於違法取供者、或具有具結能力之被告以外之人，未依法命其具結之情況，始無證據能力。查證人丙○○在臺灣桃園地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人結文在卷可參，且被告及其辯護人並未主張檢察官有何違法取得前開證人丙○○陳述之情形，且無顯不可信之情況，即應認證人丙○○前開於偵查中所為之證述，得作為證據。
㈢扣案如附表1編號3所示之物，並非供述證據，無傳聞法則
之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。
㈣卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及通聯記錄，被告及其
辯護人對上開證據之證據能力不爭執，經本院於審理期日提示上開譯文並告以要旨，被告及其辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，且查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。
㈤扣案之海洛因、甲基安非他命，與本案事實具有自然的關聯
性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，是認上開扣案物，均得作為證據。
二、得心證之理由：㈠訊據被告甲○○矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命
、轉讓甲基安非他命、海洛因犯行，辯稱：我並沒有賣過甲基安非他命、轉讓海洛因給丙○○，至於證人丙○○是趁我在睡覺時施用我所有之甲基安非他命，我並沒有同意要給她云云。惟查：
㈡就被告甲○○涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命部分：
⒈證人丙○○先於偵查中結證稱：於96年9月間有以000000
0000號行動電話撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話洽談買價值1,000元之甲基安非他命，被告甲○○後來與他的朋友一起來找我，由他朋友將甲基安非他命給我，我將1000元交給被告的朋友等語（見偵查卷第98頁至第99頁），復於本院審理時結證稱：我是以我所使用之0000000000號行動電話撥打0000000000號被告甲○○的行動電話，那時我是撥打該電話要找被告甲○○，在電話中我就說要1,000元「硬的」，後來由被告甲○○及真實姓名年籍不詳之成年男子將價值1,000元之甲基安非他命拿到我桃園縣○○鄉○○街○○○巷1之15號住處樓下，由該真實姓名年籍不詳之人將甲基安非他命給我等語明確（見本院卷第79頁至第90頁）。
⒉扣案之門號0000000000、0000000000、0000000000號行動
電話為被告甲○○所使用等情，業據被告甲○○自承在卷（見本院卷第27頁、第148頁）；而依據證人丙○○所使用之0000000000號行動電話通聯紀錄所示，證人丙○○有於96年9月間撥電話予被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，而於96年10月間始撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話，此有該通聯紀錄在卷可稽，是證人丙○○於96年9月間應係撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話洽談購買第二級毒品甲基安非他命，其上開證述於96年9月間係撥打被告甲○○所使用之0000000000號行動電話購買第二級毒品甲基安非他命，應係記憶不清所致。
⒊又警方於96年10月19日下午2時30分許，在桃園縣桃園市
○○路○段○○○號2樓查獲後，扣得被告甲○○所有之甲基安非他命8包可佐，而上開警方查獲之甲基安非他命8包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確認含有甲基安非他命成分（驗餘總毛重65.7公克）乙節，有該局
96年11月21日刑鑑字第0960168905號鑑定書1紙在卷可參（見本院卷第110頁），由此足認查獲之上開甲基安非他命8包，均屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，均屬違禁物無誤。此外，復有桃園縣政府警察局桃園分局搜索押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲照片14幀附卷可參（見偵查卷第45頁至45頁、第55頁至第61頁）。本院審酌證人丙○○於偵查中、本院審理中均經具結後為上開證述，其就撥打被告甲○○所使用之行動電話向被告甲○○購買甲基安非他命後，再由被告甲○○及真實姓名年籍不詳之成年男子共同駕車前往證人丙○○住處，由該真實姓名年籍不詳之成年男子交付證人丙○○價值1,000元之甲基安非他命，而由證人丙○○交付1,
000元予該真實姓名年籍不詳之成年男子之時間、地點、金額等雙方毒品交易之重要事項，前後證述互核大致相符，加以證人丙○○向被告甲○○購買甲基安非他命後，再由該真實姓名年籍不詳之成年男子交付所購買甲基安非他命之時間距今已有6月餘之久，縱有毒品交易細節記憶不清或錯漏之處，亦在所難免，惟無礙於本件被告甲○○有無涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之認定。
⒋末查，販賣毒品（不問係海洛因、甲基安非他命等）係違
法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，可任意分裝或增減其份量，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本案被告甲○○既不承認有何上揭販賣甲基安非他命予證人丙○○之事實，本院自無從查得其販入甲基安非他命之真正價格及其是否因非法販賣該甲基安非他命予證人丙○○而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時，有被查獲移送法辦之危險之理，且每次買賣之價量，會隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而按被告甲○○與證人丙○○間之交易次數僅1次，詳如前述，且被告甲○○與證人丙○○間亦無特殊情誼或至親關係，竟費心自甘承受重典，涉險販賣第二級毒品，當有牟利之圖。是被告甲○○販賣甲基安非他命有營利之意圖，亦可認定。
⒌至證人丙○○於本院審理時雖又證述：我所撥打的電話是
被告甲○○的朋友接的，後來也是被告甲○○的朋友拿給我的，拿毒品給我的人今天並未在庭云云。然證人丙○○於本院審理時亦證述伊撥打電話是要找被告甲○○，且該真實姓名年籍不詳之成年男子拿價值1,000元給伊時，被告甲○○在場等情明確，顯見證人丙○○上開部分之說詞，顯示事後迴護被告甲○○之詞，不足採信。
⒍綜此，被告甲○○所辯其未曾販賣甲基安非他命予證人丙
○○云云，要屬事後卸責之詞，不足採信。是被告丙○○所涉如上揭事實所載販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，足堪認定，自應依法論科。
㈢就被告甲○○涉犯轉讓禁藥、第一級毒品海洛因部分：
⒈證人丙○○於偵查中結證述：我自己有施用毒品，我去被
告甲○○家看到把毒品放在桌上我就自己拿來用，被告甲○○知道我有用毒品，甲基安非他命是在96年10月19日被抓前1個星期用的，而海洛因則是在96年10月18日用的，毒品都是被告甲○○無償提供我使用等語綦詳（見偵查卷第98頁至第99頁）；復於本院審理中亦證述：我在被告甲○○住處自己拿過1次甲基安非他命、1次海洛因來施用，96年10月19日是拿甲基安非他命的量不會超過10公克，96年10月19日是拿海洛因，我想被告甲○○應該也知道等語（見本院卷第84頁至第92頁），則由證人丙○○之證詞可知，被告甲○○確實有於96年10月12日、10月19日，在被告甲○○租住處，無償轉讓甲基安非他命、海洛因各1次予丙○○之事實。
⒉證人丙○○為警查獲後經採尿送鑑之結果確呈甲基安非他
命類、嗎啡類陽性反應，且於97年3月3日入臺灣桃園女子看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒中乙節，此有桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人姓名編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑（見偵查卷第74頁、第116頁），顯見證人丙○○有施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之情甚明。
綜上所述，被告前揭所辯顯不足採，被告轉讓禁藥（即甲基安非他命）、第一級毒品海洛因之事證明確，被告此部分犯行已堪認定。
三、論罪科刑：㈠按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院
衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認均屬藥事法規範之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，2者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。又被告甲○○於上開時、地轉讓予丙○○施用之甲基安非他命數量不詳，惟以被告甲○○轉讓甲基安非他命予丙○○施用1次，且係供證人丙○○當場施用，衡常一般施用毒品單次施用甲基安非他命之數量，要無須達毒品危害防制條例第
8條第6項規定加重其刑之10公克以上，是揆諸前揭規定與說明，被告上開轉讓甲基安非他命之行為，應依藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處，應予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命係分屬毒品危害防制條例第2條第
2項第1、2款所列管之第一、二級毒品。核被告甲○○就事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就事實一㈡所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；就事實一㈢所為係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告甲○○與真實姓名年籍不詳之成年男子間就販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又其販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因前後持有第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴人起訴雖認被告甲○○上開轉讓禁藥之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有誤會，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條，附此敘明。被告所犯上開販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因行為間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。查被告甲○○有如事實欄所載之犯行及執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於上開刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，除其中無期徒刑部分不得加重外，餘均加重其刑。爰審酌被告販賣、轉讓第二級毒品、轉讓第一級毒品之次數及所得，尚無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣安非他命者相較，對社會之危害稍低，兼衡被告甲○○否認犯行，併其犯罪之動機、目的、手段及其生活狀況與智識程度及檢察官求處有期徒刑8年尚欠妥適等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收：㈠按「夾鍊袋」因殘留毒品殘渣，難以析離，應併予宣告沒收
銷燬」（詳最高法院96年度台上字第5065號、96年度台上字第1641號判決意旨）。故扣案附表1編號1、2、4所示之海洛因、甲基安非他命、海洛因殘渣袋，係毒品危害防制條例所規定之第一級、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第
18條第1項前段沒收銷燬之。扣案附表1編號3被告甲○○所有行動電話（搭配0000000000號SIM卡使用，不含SIM卡）1支，均係被告甲○○所有，供被告甲○○與證人丙○○繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜之用，已如前述，故均應併依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收；另未扣案之被告前揭1次販賣甲基安非他命所得1,000元，為被告甲○○因上述犯罪所得之財物，業據本院認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應依同條項後段之規定，以其財產抵償之。
㈡另扣案附表1編號5至7之蔗糖、行動電話、現金，雖為被
告甲○○所有，惟無證據證明上開扣案物與被告甲○○販賣、轉讓第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因有關聯，爰不予宣告沒收。
貳、被告乙○○被訴無罪及公訴不受理部分：
一、本件公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命、海洛因係分屬毒品危害防制條例所規定之第二級、第一級毒品，不得轉讓及持有，竟於民國96年10月12日、18日，在被告甲○○位在桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓租住處分別與被告甲○○共同無償轉讓第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因予丙○○各1次，嗣於同年月19日下午2時30分許為警在上開住處查獲，並在被告乙○○所攜帶包包內扣得如附表2所示之物。因認被告乙○○上開行為涉有毒品危害防制條例第8條第1項、第2項之轉讓第一級、第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第
154條第2項、第156條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；刑事訴訟法上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院30年上字第816號、53年臺上字第
656號、76年臺上字第4986號判例可資參照。次按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文；
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉有毒品危害防制條例第8條第
1項、第2項之轉讓毒品罪嫌，無非係以：證人丙○○於警訊、偵查中證述、法務部調查局96年12月29日調科壹字第09623085050號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第0960168905號鑑定書各1紙在卷可稽，及如附表
2所示之物扣案為其主要論據。訊據被告乙○○固不否認扣得如附表2所示之物為其所有，然堅詞否認有何轉讓第一級、第二級毒品予證人丙○○之犯行，辯稱：其並未轉讓毒品供證人丙○○施用，而上開毒品均係供己施用等語。
四、經查：㈠無罪部分：
⒈證人丙○○於本院審理、偵查中均結證稱：我跟被告乙○
○不熟，我到桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓是去找被告甲○○，我在被告甲○○上開租住處所施用的海洛因、甲基安非他命並不是被告乙○○提供給我施用的，我在96年10月19日被抓前1個星期在被告甲○○上開住處施用的甲基安非他命是被告甲○○放在桌上，我自己拿來施用的，我在警訊時會說毒品是被告甲○○、乙○○給我的，是因為他們承認扣案毒品是他們的，所以我才會這樣說等語（見本院卷第92頁至第93頁、偵查卷第99頁至第100頁），是尚難以證人丙○○所為之上開證言逕認被告乙○○確有轉讓第一級海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為。
⒉違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生
活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，是在無其他積極證據足認被告係以轉讓之意思而持有該海洛因與甲基安非他命毒品，自難僅因其單純持有毒品之事實，遽認其係出於轉讓之意圖而持有。
⒊至扣案如附表2編號3至9所示之物，僅能證明被告乙○
○涉有施用毒品罪嫌，亦難憑上開物證證明被告為轉讓而持有海洛因及甲基安非他命之犯行。
⒋此外，亦查無其他積極之證據足認被告乙○○持有上開扣
案毒品，係基於其他原因持有，是公訴人所指被告因轉讓而持有第一級、第二級毒品之犯罪，尚屬不能證明，自不得遽認被告有此項犯罪。
㈡公訴不受理部分：
⒈扣案之如附表2編號1、2所示之物，分別為含有第一級
毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命成分，此分別有法務部調查局96年12月29日調科壹字第09623085050號鑑定書、內政部警政署刑事警察局96年11月21日刑鑑字第0960168905號鑑定書在卷可稽（見本院卷第104頁、偵查卷第
111頁），足見扣案之物品確分屬毒品危害防制條例之第一級、第二級毒品無訛。而扣案之海洛因、甲基安非他命係自被告乙○○之背包內所查獲等情，業經被告乙○○供明在卷，且有桃園縣政府警察局桃園分局搜索扣押證明筆錄附卷可參，是被告乙○○所稱上開第一級、第二級毒品為其所有乙節，應非虛言。
⒉又被告乙○○雖自承持有上開第一級、第二級毒品，然供
稱該第一級、第二級毒品均係其購入以供己施用，並稱曾於查獲當天中午12時許施用扣案之上開第一級、第二級毒品等語；而被告乙○○於96年10月19日在桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓為警查獲後，經警採集尿液送驗後，呈現甲基安非他命類、嗎啡類陽性反應，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就此次施用第一級、第二級毒品部分提起公訴，本院於97年3月28日以97年度審訴字第212號判決判處被告施用第一級毒品、第二級毒品，應執行有期徒刑1年2月，目前尚未確定，此有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽，足徵被告乙○○確實於96年10月19日中午12許，有施用第一級毒品、第二級毒品之行為。再徵諸被告實際持有前揭海洛因、甲基安非他命數量分別淨重為3.11公克、驗前總毛重1.76公克數量並非龐大，尚在僅供一般施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命平時自行施用份量之範圍內，是被告乙○○前揭供稱扣案毒品是供自己施用乙節，尚非全屬虛妄。
⒊則被告持有扣案海洛因、甲基安非他命之行為，雖未能認
定具有轉讓之主觀犯意，而不得論以轉讓第一級、第二級毒品之罪，然被告「持有」如附表2編號1、2所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，則屬確定，已經本院認定如前所述。又被告單純持有第一級、第二級毒品之行為，與經起訴之因轉讓而持有第一級、第二級毒品之行為間，僅有主觀犯意之不同，實質上均同係持有第一級、第二級毒品之行為，而具有社會基本事實同一性，則被告單純持有第一級、第二級毒品之部分仍應認為係經起訴之犯罪事實，法院仍應依事實認定結果依法審判（參見最高法院89年台上2235號判決）。查：被告乙○○確實有於96年10月19日中午12時許，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號2樓施用海洛因、甲基安非他命之行為，且經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官就此次施用第一級、第二級毒品部分提起公訴，本院於97年3月28日以97年度審訴字第212號判決判處被告施用第一級毒品、第二級毒品，應執行有期徒刑1年2月，目前尚未確定，亦如前所述，是被告持有前揭第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之目的既係供本身施用之需，其持有毒品之低度犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，亦即持有毒品之犯行與施用毒品之犯行為實質上之一罪，檢察官既已就被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命提起公訴，其起訴效力自及於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命部分。綜上所述，本案既係就已經提起公訴之案件，在同一法院重複起訴，爰依刑事訴訟法第303條第2款之規定，為公訴不受理之諭知。
⒋另按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主
刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收，最高法院78年台非字第72號著有判例意旨可資參照。是不受理判決因非有罪、免刑等判決，且屬無主刑之判決，其從刑亦無所附麗，縱案內有扣案物，亦不得於諭知不受理判決併予宣告沒收。而本件被告乙○○持有上開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行既經諭知公訴不受理，揆諸上開說明，扣案如附表2編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，自無從於本件不受理判決併予宣告沒收，應由檢察官另依刑法第40條但書之規定聲請單獨宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項、第303條第2款，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林安紜到庭執行職務。
中華民國97年4月15日
刑事第一庭審判長法官曾淑華
法官鄭吉雄法官朱美璘以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。
書記官谷貞豫中華民國97年4月17日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第6項前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第18條第1項查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
毒品危害防制條例第19條第1項犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表1：
┌─────┬─────────┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│1│海洛因│9包（總淨重22.96公克│法務部調查局96年12月29日││││，空包裝袋重7.19公克，│調科壹字第09623085080號││││純度6.44％，純質淨重│鑑定書（本院卷第103頁）││││1.48公克）││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│2│甲基安非他命│8包（驗前總毛重65.81│內政部警政署刑事警察局96││││公克，包裝塑膠袋總重約│年11月21日刑鑑字第096016││││5.24公克，取0.11公克鑑│8905號鑑定書（偵查卷第11││││驗用罄，純度96％，推估│0頁）││││驗前總純質淨重約58.14│││││公克；驗餘總毛重65.7公│││││克）││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│3│行動電話│1支│門號0000000000號│├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│4│殘渣袋│1包（內含14小袋），均│憲兵司令部刑事鑑識中心97││││檢出海洛因成分│年1月28日憲直刑鑑字第09│││││00000000號鑑定書（見本院│││││卷第109頁）│├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│5│蔗糖│1包（驗前毛重13.50公│內政部警政署刑事警察局96││││克，包裝袋重0.33公克，│年11月21日刑鑑字第096016││││取0.19公克鑑驗用罄，餘│8905號鑑定書（偵查卷第11││││12.98公克）│0頁）│├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│6│行動電話│3支│門號0000000000、00000000│││││75號、序號00000000000000│││││8號│├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│7│現金│新臺幣415,500元││└─────┴─────────┴───────────┴────────────┘附表2：
┌─────┬─────────┬───────────┬────────────┐│編號│扣案物│數量│備註│├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│1│海洛因│6包（總淨重3.11公克，│法務部調查局96年12月29日││││空包裝袋重2.38公克，純│調科壹字第09623085050號││││度22.68％，純質淨重0.│鑑定書（本院卷第104頁）││││71公克）││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│2│甲基安非他命│2包（驗前總毛重1.76公│內政部警政署刑事警察局96││││克，包裝塑膠袋總重約│年11月21日刑鑑字第096016││││0.58公克，取0.10公克鑑│8905號鑑定書（偵查卷第11││││驗用罄；驗餘總毛重1.66│1頁）││││公克）││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│3│吸食器│1組││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│4│注射針筒│4支││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│5│玻璃紙│1袋││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│6│分裝袋│1袋││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│7│磅秤│1台││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│8│削尖吸管│6支││├─────┼─────────┼───────────┼────────────┤│9│行動電話│2支│門號0000000000、00000000│││││06號│└─────┴─────────┴───────────┴────────────┘