裁判字號：最高法院97年台上字第5381號刑事判決
裁判日期：民國97年10月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第五三八一號上訴人甲○○選任辯護人 范晉魁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年八月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第二四三四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二四三五０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十六年五月二十七日有期徒刑縮刑期滿執行完畢，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命各屬毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得販賣及非法持有，甲基安非他命更係經行政院衛生署公告禁止使用，為藥事法所規範之禁藥，竟與真實姓名年籍不詳之成年男子分別為下列行為：㈠、共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，於九十六年九月間某日， 羅心蘭 以其所使用0000000000號行動電話撥打上訴人所使用0000000000號行動電話，聯絡購買新台幣（下同）一千元之甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命），約定在桃園縣○○鄉○○街○○○巷一之十五號羅心蘭住處前交付，嗣上訴人與該真實姓名年籍不詳之成年男子共同駕車前往羅心蘭上開住處前，由該成年男子將一千元之甲基安非他命交付予羅心蘭。㈡、又基於轉讓禁藥之犯意，於同年十月十二日，在桃園縣桃園市○○路○段○○○號二樓上訴人住處，無償轉讓相當於僅供一次施用量之甲基安非他命予羅心蘭一次。
㈢、另基於非法轉讓海洛因之犯意，於同年月十八日，在上開上訴人住處，將相當於僅供一次施用之海洛因無償轉讓予羅心蘭一次。嗣於同年月十九日下午二時三十分許，在上開上訴人住處為警查獲，並扣得其所有如第一審判決附表一所示之物等情。因而維持第一審關於上訴人部分論處其共同販賣第二級毒品、明知為禁藥而轉讓、轉讓第一級毒品三罪刑（均累犯，依序各處有期徒刑七年六月、七月、一年六月）之判決，駁回其在第二審之上訴。固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例所謂販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其販賣毒品之犯罪即告完成。故行為人於販入或賣出毒品之時，是否有賣出營利之意圖，攸關該罪成立與否之認定，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應詳予調查認定，於判決事實內加以記載，並說明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。原判決雖於事實內認定上訴人與真實姓名年籍不詳之成年男子共同基於販賣甲基安非他命之犯意聯絡，然對上訴人與該男子主觀上究竟有無營利意圖？並未明確認定，詳載於事實欄，致有理由記載失其依據之矛盾，其判決當然違背法令。㈡、藥事法或毒品危害防制條例之轉讓禁藥或毒品罪，其所謂「轉讓」，係指移轉所有權之意思，即必須具有讓與之合意及交付之行為，始符合轉讓之構成要件。原判決認定上訴人基於轉讓禁藥之犯意，無償轉讓禁藥甲基安非他命予羅心蘭一次；基於非法轉讓海洛因之犯意，無償轉讓海洛因予羅心蘭一次二犯行，係依憑羅心蘭於檢察官偵查中證稱：「我去上訴人家，看到他把毒品放在桌上，我就自己拿來用，甲基安非他命是在九十六年十月十九日被抓前一星期用的，海洛因是在九十六年十月十八日用的」等語（見原判決第七頁第十九至二十二行）為其主要論據。如果上開羅心蘭之證述屬實，羅心蘭自行取用甲基安非他命及海洛因之前，有無告知上訴人？上訴人是否知情及有無同意移轉甲基安非他命所有權予羅心蘭？此攸關上訴人此部分所為是否與轉讓禁藥、轉讓第一級毒品之構成要件相符，自有深入研求剖析釐清之必要，原判決此部分事實不明，本院自無從為法律上適用當否之判斷。㈢、證人之證言，依內容可分為體驗之供述與意見之供述，前者係就親身體驗之客觀事實所為之供述，原則上具有證據能力；後者係供述其個人判斷某事項之意見，因有個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。原判決理由援引羅心蘭於第一審之證述：「九十六年十月十九日是拿海洛因，我想甲○○應該也知道」（見原判決第七頁倒數第五行），據以認定上訴人知道羅心蘭自行取用桌上之海洛因。然羅心蘭所證述「我『想』甲○○『應該』也知道」，僅係羅心蘭個人想像、推測或判斷之詞，自不得作為證據，原判決竟採為判斷上訴人犯罪之依據，亦係判決違背法令。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。原判決漏未記載附表，更審時宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年十月二十七日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張春福
法官劉介民法官林俊益法官李錦樑法官陳國文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年十月二十八日
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