裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1691號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1691號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告東展化工股份有限公司兼法定代理人丙○○
7號上開二人共同選任辯護人 林瑑琛 律師被告甲○○被告乙○○上開二人共同選任辯護人 葉銘進 律師上列上訴人因被告等犯貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院96年度重訴字第85號中華民國97年8月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第7247號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於被告甲○○部分撤銷。
甲○○公訴不受理。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○為址設於台南縣○○鄉○○○路○○號之東展化工股份有限公司（下稱東展公司）之法定代理人。緣台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）為因應所轄各區管理處淨水場使用水質處理藥劑「聚氯化鋁」（PAC）之龐大需求，自民國92年5月間起，以統一辦理、分段開標、分項決標的方式，辦理各區處92年度「聚氯化鋁」採購標案【當年度共計採購52,701,700公斤，採購金額為新台幣（下同）198,179,680元，下稱統購標案】，範圍則涵蓋北、中、南部地區，丙○○及戊○○、丑○○、辰○○、寅○○、卯○○、己○○、丁○○等廠商（丑○○、辰○○、寅○○、卯○○、己○○、丁○○部分均業經審結）為恐廠商間削價競爭無利可圖，乃基於共同圍標以使廠商不為投標或不為價格競爭之概括犯意聯絡，自92年5月間起連續為如附表一至二所示之圍標行為。又因「聚氯化鋁」為自來水公司不可或缺之供料項目，不容許缺料發生，因統購藥品按制式化規格辦理採購，品質要求較嚴謹與穩定，並規定廠商於交貨時需清洗藥桶，並應裝置加藥專用馬達，且當時因SARS疫情需大量使用消毒藥品，影響供料市場及標購作業，故為各區處淨水用藥安全之需要，總處復特准各區管理處先以辦理臨時標之方式（下稱臨時標案），按原規格續購至9月份需用量，其圍標情形如下：
㈠統購標案：統購標案區域包含南、北區之水廠，故由【南、北區之廠商】聯合圍標。
⒈統購標第二次標案（92年6月6日開標）：
丑○○、辰○○、寅○○、卯○○等先於92年6月2日，在 誠益行 辦公室內，共推戊○○擔任圍標主導者及見證人，戊○○並同時擔任皇業公司及 串昌 公司之代表人，共同簽署協定內容略為「一、投標水廠分為a板新水廠加基隆水廠（第一標加第九標）b平鎮、大湳水廠加新竹水廠（第二標加第三標），由甲（即戊○○）、乙（即宏誼公司）、丙（即 衛源 公司）三方抽籤決定a、b標項，乙、丙二方合併為一方，A（即皇業公司）、B（即串昌公司）二方合併為一方。
二、合理價格為每公斤3.50元（未稅），乙、丙、A、B四方開標完，則提供未稅得標價格之10%予甲方做為報酬，若價格提高至每公斤3.80元，則每公斤多付0.1元予甲方，所有金額開標完3日內以現金付予甲方。三、甲、乙、丙三方均不得指使他家協定外之廠商出面投標，及低於協定之合理價格，違反者須賠償300萬元」等語之協定書，而達成聯合圍標之決議，且因本次自來水公司之統購標案與以往係由各區處水廠自行招標之情況不同而係包括南北全部區處之水廠統一開標，丑○○、辰○○、寅○○、戊○○、卯○○等北部廠商為恐南部投標廠商低價競爭而影響渠等圍標之結果，有意邀集南部廠商參與圍標協議，戊○○乃事先告知癸○○將與南部廠商聯合圍標以使自來水公司提高標價，而因 旭鑫 公司並無工廠登記證，欠缺投標資格，於協議圍標之廠商得標後，可分配部分標案供貨數量給旭鑫公司以分享利潤等情。癸○○知悉上情後，乃與戊○○基於共同圍標以影響決標價格之犯意聯絡，推由戊○○出面協議圍標事宜，戊○○乃92年6月6日開標當日上午10時許，出面邀集該次參與投標之南部廠商代表【丙○○】、己○○、丁○○等人與寅○○、辰○○、卯○○、丑○○在址設於台中市○○路○段○號之1之自來水總公司開標會場外之餐飲店協商後，達成不為價格競爭、以促使該次開標流標後提高標價之協定。本次開標如附表一所示分為九個標項，其採購數量、預估底價、單價及押標金詳如附表一所示（第一標項為第一區管理處，第二標項為第十二區管理處，第三標項為第二區管理處，第四標項為第八、九區管理處，第五標項為第四區管理處，第六標項為第三區管理處，第七標項為第五區管理處，第八標項為第六區管理處，第九標項為第七、十區管理處），開標結果除如附表一所示之第四標項（即起訴書所載第八標項）並無廠商投標外，皇業公司（由卯○○代表）參與附表一第六標項投標（即起訴書所載第三標項）、串昌公司（由丑○○代表）參與附表一第三、五、九標項投標（即起訴書所載第
二、四、七標項），宏誼公司（由辰○○代表）參與附表一第二標項投標（即起訴書誤載為第九標項）、衛源公司（由寅○○代表）參與附表一第一、二、三、六（起訴書誤載為第九標項）標項投標， 大軒 公司參與附表一第五、八標項投標、東展公司參與附表一第五、七、八、九標項投標，上開各公司分別以如附表一所示之標價投標，而均因超過如附表一各標項所示之核定底價而流標。
⒉統購標第三次標案（92年6月26日開標）：
統購標案於92年6月26日第三次開標，本次標項與前次標案範圍相同為如附表一所示之九個標項。戊○○、【丙○○】、丑○○、辰○○、寅○○等人承前協議圍標之犯意聯絡，除附表一第四標項仍無廠商投標外，協議由串昌公司參與附表一第六、九標項投標、宏誼公司參與附表一第一標項投標、衛源公司參與附表一第一、二標項投標、皇業公司參與附表一第三標項投標、大軒公司參與附表一第五標項投標、【東展公司】參與附表一第七、八標項投標，開標結果除附表一第九標項由未參與圍標協定之廠商即必興實業有限公司（下稱必興公司）以低於底價（20,174,700元）之19,170,375元價格（採購量總數為7,550,000公斤，每公斤單價約為2.54元）得標外，其餘標案仍均因各投標廠商所提出如附表一第一至八標項之標價超過核定底價而流標（按依政府採購法第48條第2項之規定，第一次開標，因未滿三家而流標者，第二次招標之等標期間得予縮短，並得不受前項三家廠商之限制，故皇業及串昌公司仍得以單一廠商分別就附表二所示第二、四標項單獨投標）。
⒊統購標第四次標案（92年7月30日開標）：
92年7月7日，戊○○、丑○○、辰○○、卯○○、寅○○等人再度於誠益行集會，同意延展前於6月6日成立之圍標協議。而第四次統購標案於92年7月30日開標，共縮併為如附表二所示之四個標項，其採購數量、預估底價、單價及押標金詳如附表二所示（第一標項為第一、十二區管理處，第二標項為第二、八、九區管理處，第三標項為第四區管理處，第四標項為第三、五、六區管理處），戊○○、丑○○、辰○○、寅○○等人承前之協議圍標犯意聯絡，協議如附表二所示之第一標項由宏誼公司擔任主標，附表二所示之第二標項由皇業公司擔任主標，附表二所示之第四標項由串昌公司擔任主標，並為迫使自來水公司提高底價，協定宏誼公司及串昌公司需配合拉高標價（每公斤單價4元），以促使該次開標繼續流標。開標前戊○○並與丑○○南下赴東展公司與【丙○○】等人協商，協定若串昌公司能以每公斤單價4元之價格得標，因串昌公司無法完全供應附表二所示第四標項三區總計8,000,000公斤「聚氯化鋁」之採購量，且串昌公司距離自來水公司第六區管理處（所轄淨水場位於台南縣）較遠，考量運輸成本等因素，其供應不足之部分將由戊○○協調東展公司等其他業者支援提供，使圍標集團成員可以分享利益；並將附表二所示之第三標項交由東展公司擔任主標，大軒公司則不為投標。嗣開標當日投標廠商衛源、宏誼、串昌、東展及皇業等五家公司，各依照協定標項及標價參與附表二各標項之投標，開標結果如附表二所示之四個標項均因投標廠商之標價及減價後之標價，均超過核定底價而再度流標。
⒋統購標案第五次開標（92年9月10日開標）：
92年8月25日戊○○、丑○○、辰○○、寅○○、卯○○等再度合意延展同年6月6日之圍標協定後，議定如附表二所示之第二標項由皇業公司擔任主標，附表二所示之第四標項則由串昌公司擔任主標。另於同年9月9日下午2時許，戊○○、【丙○○】、己○○、丁○○等人，在台南市台南大飯店商談圍標事宜，協議附表二所示之第三標項由東展公司擔任主標，大軒公司則配合參與投標。皇業、串昌及衛源等家公司並另去函向自來水公司反應所訂採購底價偏低等情，而自來水公司因前述數次開標均流標，乃將本次標案之單價由原先每公斤單價不到3元之價格分別調高至如附表二所示之每公斤單價3.71元（第一標項）、3.92元（第二標項）、
3.89元（第三標項）、4.39元（第四標項）。嗣於92年9月10日開標當日，衛源、宏誼公司依議投標附表二所示之第一標項，串昌公司依議投標附表二所示之第四標項，皇業公司依議投標附表二所示之第二標項，東展、大軒公司則依議投標附表二所示之第三標項。開標結果除附表二所示之第三標項由未參與圍標協定之必興公司以41,120,100元最低價得標（底價52,444,980元，起訴書誤載為47,321,000元，每公斤單價3.05元），第二標項則由皇業公司於三次減價後，以39,190,282元得標（每公斤單價3.74元），其餘二個標項則仍皆因投標廠商所提出如附表二所示之標價超過核定底價，且減價後之標價仍超過核定底價而再度廢標。
⒌統購標案第六次開標（92年9月30日開標）：
該次開標僅餘如附表二第一、四標項所示之二個標項，由衛源公司及皇業公司參與附表二所示第一標項（即第一、十二區處）之投標，串昌、大軒、皇業公司參與附表二所示第四標項（即第三、五、六區處）之投標，東展公司並於事前表示不參加附表二所示第四標項之投標，惟串昌公司於得標後應釋出得標採購數量之五分之一由【東展公司】供應。開標結果附表二所示第一標項由衛源公司以54,927,390元之最低價得標（底價55,800,000元，每公斤單價3.56元），附表二所示之第二標項，大軒公司因工廠登記證資格不符而遭剔除，而由串昌公司以32,760,000元之最低價得標（底價32,980,000元，每公斤單價3.9元），惟原協定分包之東展公司嗣因原料上漲拒絕供貨，而仍由串昌公司獨自供貨，丑○○就本件標案則未依協定給付戊○○見證費。衛源公司則於標得上述標案後即依圍標協定將得標採購數量之一半分包由宏誼公司供應，寅○○並於92年10月間，依前開圍標協定開立
3張面額各為1,050,000元之支票（總計3,150,000元）予戊○○以做為見證費。
㈡臨時標案即第四區臨時標案（採購量為6,300,000公斤）：
自來水公司第四區處於92年7月3日公告辦理「聚氯化鋁」臨時採購標案，並預定於同年月18日開標，戊○○認第四區臨時標案亦應在之前協議圍標範圍內，乃承前協議圍標之犯意聯絡，於同年月17日先行邀集己○○、丁○○姊弟至高雄華王飯店聚會，並指示二人應讓本次標案流標以提高標價，己○○、丁○○雖不滿戊○○插手臨時標案，但礙於戊○○圍標主事者之身分，亦未當場表示反對，致戊○○誤認大軒公司將依協議讓該次標案流標，嗣於開標當日，【丙○○】承前協議圍標之犯意聯絡，其所經營之【東展公司】故意以高於底價（23,300,000元）甚多之24,144,750元標價投標，惟大軒公司之己○○、丁○○則提出標價23,814,000元，而由大軒公司取得優先減價權，並經丁○○當場減價以低於底價（23,300,000元）之23,218,650元（每公斤單價約3.51元）得標（但本件臨時採購標案嗣因前開統購標案第五次標案於92年9月10日順利開標成功而終止）。
二、嗣經警方接獲檢舉後循線追查，並於92年4月7日持台灣高雄地方法院核發之搜索票（93年度聲搜字第563號）分別至①誠益行扣得：銀行支（本）票存根17本、筆記本2本、誠益行公司資料、協定書等文書資料5冊、支出證明單及銀行存摺影本2冊、銀行對帳單1冊。②宏誼公司扣得：買賣契約資料影本2份、誠益行公司對帳單1張、宏誼公司客戶帳款異動表1份、宏誼公司總分類帳1冊。③衛源公司扣得：
帳戶明細6份、支票存根2份、92年下半年客戶銷售簡要表
1份、92年下半年PAC銷售月報1份、自來水公司PAC報價及開標資料1份、自來水公司PAC進貨簿1本、自來水公司
PAC銷貨簿1本、自來水公司PAC買賣契約1冊、92年下半年工作月報表1份、同業往來資料3頁、92年日記帳1冊、92年支票日曆帳1冊、92年總帳1冊、92年銷貨帳1冊、92年進貨帳1冊、92年下半年零用金帳1冊、92年雜記1冊。
④串昌公司查扣：PAC買賣契約7冊、公司文件資料㈠1份、公司存摺3本、87年至91年度水廠開標明細1份、公司文件資料㈡1份、同意書2張、公司薪資印領清冊1份、公司支票存根2本、公司文件資料㈢1份。⑤皇業公司查扣：出貨記錄1冊、傳票資料1冊、文件資料各2張、支票存根2冊、存摺影本7冊、皇業公司勞保卡影本3張、筆記本1冊。⑥東展公司查扣：土銀存款簿2冊、第一商業銀行支票簿
1本、台灣中小企銀支票簿1本、台灣土地銀行支票簿1本、串昌、聯碳企業公司送貨單2本、串昌公司交貨單1本、必興公司切結書1本、自來水公司五區管理處公文2頁、東展、串昌公司供貨切結書7頁、自來水公司四區管理處詢價單5頁、串昌公司交貨清單1本、公司聚氯化鋁檢驗報告1本、公司支票日曆簿1本、公司92年10月14日陳情書1份、君子協定書1份。⑦旭鑫公司扣得：員工資料卡2冊、台灣省自來水公司函給誠益行採購需知及相關採購資料1袋、公司相關帳冊資料1本、公司電話聯絡簿1本、相關來往廠商名片1袋、公司客戶交易明細及收款簽收簿1冊、92年度記事簿2本、公司合作金庫活期存摺2本、與高睦公司往來資料13張、公司客戶基本資料表2張、與誠益行往來相關資料17張、自來水公司交易明細表2張。⑧大軒公司扣得：員工薪資表13張、筆記本2本。⑨戊○○位於台北市○○區○○○路11之2號7樓住處扣得：協議書及同意書等文件、通訊錄1冊、記事本2冊。⑩丑○○位於新竹市○○路○○○號12樓之1住處扣得：92年度開標明細3張。⑪丙○○位於台南市○區○○路○○○巷○○號住處扣得：東展公司台灣中小企銀善化分行支票票根41張、東展公司第一銀行麻豆分行支票票根30張、東展公司台灣土地銀行新營分行支票票根56張。⑫丁○○位於高雄市○○區○○路○○○號住處扣得：記事本1本、大戶支票日曆1本、記事簿1本、電話分類簿1本、字條1張、匯款回條60張等物，而悉上情。
三、案經法務部調查局高雄縣調查站及高雄縣警察局報請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：㈠本件起訴書內容，乃係依時序記載自來水公司於92年度採購
「聚氯化鋁」之統購標與臨時標案之開標過程中所發生之情事，並未就所指被告戊○○等人涉犯之聯合圍標或不法圍標之特定犯罪構成要件之基本事實為具體之記載，以據以與其他犯罪事實區分，亦即並未具體特定被告戊○○等人之犯罪事實，致無法界定起訴即審判之範圍，亦影響被告防禦權之行使，嗣經公訴人在原審審理中於96年5月21日提出如附件所示之補充理由書，具體特定被告戊○○等人有關本件違反政府採購法第87條第1項、第4項之罪之犯罪事實，並表示以此為起訴之範圍，爰據此審理之，合先敘明。
㈡被告丙○○及其辯護人爭執證人己○○、丁○○警詢筆錄之
證據能力。經查：被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。①證人己○○於93年4月6日調查局筆錄中證稱：東展公司與大軒公司是生意的伙伴，會互相購買PAC成品；伊臨時決定要投標92年
7月18日第四區PAC臨時標採購案，此標根本沒有圍標，所以戊○○才認為大軒公司不聽話，戊○○在92年7月17日主動約伊及丁○○至華王飯店協議，要求大軒公司參與7月18日第四區PAC臨時標採購案，但不可以真正競標，要讓它流標，並順便瞭解有無「蟑螂廠商」（其他沒有參與統購標案圍標的廠商）會去投標，雙方在7月17日並沒有簽訂任何協議書，當時伊認為戊○○十分霸道，只好先口頭允諾…7月25日，伊、丁○○、戊○○、庚○○、丙○○、辛○○及辛○○手下十餘人在華王飯店見面，要求大軒公司付錢給東展公司、戊○○，另有簽下戊○○拿出來的「不得供應PAC貨源給必興公司午○○，否則罰款300萬元」之協議書，伊因畏懼辛○○、戊○○、庚○○的黑道勢力，所以只好簽署，伊有陸續遭戊○○、辛○○、庚○○、壬○○等人言語恐嚇，才會參與戊○○的圍標案及圍標會議，但並沒有直接被暴力相向，過程都是用威脅口氣讓伊心生畏懼而屈服等語；93年5月7日調查筆錄中證稱：伊於92年7月28、29日其中一天，與丁○○北上至戊○○辦公室將3張台支本票交給戊○○、庚○○、辛○○等人，其中戊○○獲得1,491,000元，庚○○獲得737,000元，辛○○及東展公司共同獲得1,491,000元…大軒公司從來都不與東展公司有業務、生意往來，大軒公司根本沒有積欠東展公司60萬元貨款，大軒公司得標的PAC標案，交貨至合約結束日期92年9月30日時，共少交貨約2,000噸，因此伊有權利要回部分伊因得標該案而需支付給丙○○、戊○○的買斷PAC交貨權利金各157,500元，丙○○在93年1月間開立1張157,500元的支票給大軒公司作為退還部分交貨權利金之用，戊○○部分因伊不願與他有牽扯，所以沒有要回來等語；原審97年4月24日審理中證稱：92年7月17日伊與戊○○會面商談隔天的臨時標案要讓它流標，但伊忘記伊當時如何回應戊○○…92年7月25日在華王飯店中，現場有很多黑衣人，伊不清楚是誰帶去的，戊○○當場說6,300噸的得標量要分給東展及旭鑫公司各三分之一，伊認為該二家公司貨品品質有問題，交貨後，大軒公司還是要負責，所以要求自己交貨，並以每公斤2.7或2.8元為買回價格，每家公司伊大概要出140幾萬元，旭鑫公司部分戊○○及壬○○各一半，東展部分為辛○○及丙○○，伊還要付10％給庚○○…伊和丁○○去誠益行辦公室時，有戊○○、壬○○、辛○○、庚○○在場…第四區臨時標案後來因為統購標開標所以沒有交完貨，伊事後並沒有跟戊○○或東展公司討回權利金，也記不起來東展公司有無退還權利金…大軒公司並沒有積欠東展公司貨款等語；②證人丁○○於93年4月6日調查局筆錄中證稱：伊認為圍標協議係針對統購標案，不包括各區處自行辦理之臨時標採購案，故不同意給戊○○一成圍事費用，故戊○○乃在92年7月22日及24日二次打電話給伊及己○○，約在高雄華王飯店見面，在場人包括丙○○夫婦，戊○○除強迫伊等提供得標金額一成之工程圍事費用外，並代表旭鑫公司向伊要求得標工程數量需分成三份，一份給東展公司、一份給旭鑫公司，因現場有10餘名黑衣年輕男子將伊及己○○圍住，伊等因心中害怕故同意給戊○○一成圍事費，另為顧及工程品質，伊各付出149,1000元給旭鑫及東展公司，以買回彼等分得之數量，事後大軒公司開了3張台支本票，由伊及己○○共同至誠益行將支票交給戊○○及辛○○…在場之黑衣男子是戊○○、丙○○召集，其中包括辛○○等語；原審97年5月15日審理中證稱：戊○○認為大軒公司私自偷標第四區臨時標案，很生氣，在電話中跟己○○說要打伊耳光，92年7月25日，伊與己○○到華王飯店去，現場有壬○○、戊○○、丙○○夫婦及辛○○和一些穿黑衣服的人在場，伊與己○○、丙○○夫婦、戊○○、壬○○、辛○○同坐一桌，黑衣人坐在伊等右側的桌子，共坐了2桌，當時談第四區臨時標案，戊○○說要分成三份，大軒、東展、旭鑫各一份，因為伊等擔心交貨品質，所以將此二部分買回，事後伊與己○○至誠益行將2張台支本票交給戊○○，現場當時有戊○○、辛○○、壬○○在場…7月25日在場的黑衣人是誰帶去的，伊不知道，也不知渠等身分為何，或與戊○○等人有何關係等語；③證人午○○於93年4月6日調查局筆錄中證稱：伊為應付第七區（含第十區）之統購標案，乃設立高聖公司以從事生產「聚氯化鋁」，既然已經投資廠房、設備，所以伊認為有參與投標之機會就不會放棄，所以又參加第五次統購標案之開標等語；原審97年6月9日審理中證稱：PAC廠是 劉永昌 主導的，他說可以擺平黑道圍標的問題，要伊去參加統購標第五次開標等語；④證人子○○於93年4月6日調查局筆錄中證稱：92年6月26日統購標案第三次開標後，午○○表示將立即赴台北與人會面，在赴台中機場的路途上，午○○向伊提及第七標項有人圍標，圍標的人在電話中要求他立即赴台北會談，午○○交代伊在下午6時前若未聯絡即向警方報案，恐有安全上之顧慮等語；原審97年5月29日審理中證稱：當日開標完，午○○接到一通電話，午○○接完電話後叫 伊載 他去台中水湳機場，說要去台北，這段路上他沒有跟伊說什麼，伊也想不起來他是否告訴伊若在下午6時前未與伊聯絡，要伊向警方報警之事，而午○○並沒有直接對伊講有圍標這件事，是他在公司對旁人講述時提到這件事，伊在旁邊有聽到等語；⑤被告戊○○於93年4月6日調查局筆錄中供稱：伊向辛○○表示，若能與東展公司達成共同投標協議，伊會將東展公司所付給伊的10％酬勞，全數交給辛○○處理，至於大軒公司所付給伊的10％酬勞，全數交給庚○○處理…伊有比照丙○○付給辛○○的標準，支付給壬○○55萬元、庚○○25萬元等語、原審97年5月29日審理中以證人身分證稱：東展公司會不會給10％伊不知道，10％是廠商拜託伊的見證費，怎麼會給他們，如果是給庚○○，當天那張70幾萬元的支票他就會帶走了，怎麼會存到伊帳戶內…伊調查局中說給付壬○○55萬元、庚○○25萬元是說錯了，伊有借壬○○一筆30萬元，壬○○沒有寫借據，加上在他家扣到的借據，就是借款總額，伊給庚○○的25萬元是包括給他兒子的滿月禮15萬元及伊對他的贊助10萬元等語；⑥被告壬○○於93年4月
6日調查局筆錄中供稱：第一次伊陪戊○○南下華王飯店時，戊○○答應伊談成要給伊60萬元，但事後並未給伊等語；原審97年5月22日審理中以證人身分結證稱：伊第一次與戊○○見面時，伊有告訴戊○○說伊女兒積欠信用卡60萬元，戊○○說如果伊願意到公司幫忙，要幫伊還那60萬元等語；⑦被告辛○○於93年4月30日調查局筆錄中供稱：己○○所述92年7月17日之會議，伊有陪丙○○到場，但並未參與會議，所以不知決議內容為何，現場參與協商人員有丙○○、戊○○、己○○，伊與庚○○則坐在另一桌…因伊出面協調第四區PAC臨時標採購案大軒與東展公司的糾紛，戊○○答應伊要給紅包，並表示己○○會給伊737,100元支票，所以伊才收下等語；原審97年5月22日審理中以證人身分證稱：
伊當日到華王飯店後，先帶丙○○過去打招呼，然後將庚○○拉到旁邊另外一桌，跟庚○○說請丙○○夫婦與戊○○及己○○姊弟好好談，伊就到巳○○那桌坐，庚○○有回到戊○○那桌…7月28日戊○○聯絡伊過去誠益行辦公室，說己○○到台北，想跟伊碰面，因為有一張支票要伊轉交給丙○○，因為她只開一張支票，戊○○跟她說好要開2張，請伊拿給丙○○，過一、二天約伊在高雄國賓飯店見面拿票，伊就拿一張票去新營交給丙○○，伊自己留一張當作他們給伊的紅包費用…7月17日伊並未去華王飯店等語；⑧被告庚○○於93年4月30日調查局筆錄中供稱：當初圍標會議達成之共識是針對統購標案，沒有提到臨時標案的問題，所以7月17日華王飯店會議時，與會人均有不滿而吵鬧不休，後來戊○○向東展、大軒公司表示臨時標案亦必須比照統購標案圍標之共識撥出一成得標金額做為佣金，否則圍標共識從此取消，日後各區處統標案各憑本事削價競爭，後來東展及大軒公司即同意撥出佣金，己○○後來北上誠益行將70餘萬元之支票交給伊，伊當場轉交戊○○處理等語；原審97年5月16日審理中以證人身分證稱：華王飯店協商當天並未聽到以一成得標金作為保護費之事，以一成得標金做為佣金的事情伊是聽戊○○說的，至於己○○開出的70餘萬元支票是交給伊或戊○○，伊不記得了等語。渠等前後之供述均有不一致之情形，本院審酌證人己○○、丁○○、午○○、子○○，及共同被告戊○○等人於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自其他共犯同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護其他共犯或自己之機會，渠等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自均有證據能力。
㈢本判決所引用之證據資料（詳後引證據），其中傳聞證據部
分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告丙○○及其辯護人或同意可作為證據使用，或未聲明異議，依刑事訴訟法第
159條之5第1項、第2項之規定，本院審酌該證據作成之情況，認為適當，應得為證據。
乙、實體方面：
一、有罪部分：㈠訊據上訴人即被告丙○○固坦承：其所經營之東展公司有參
與如附表一、二所示之第二至五次之統購標案及附表三所示之第四區處臨時標案之投標（投標價格詳如各該附表所示），並於92年7月25日偕同辛○○到高雄華王飯店參與協商，且於事後收受辛○○轉交由證人己○○所開立之753,000元之台支本票1張等情，惟矢口否認有何聯合圍標犯行，辯稱：伊雖然有參加過好幾次的協商會議，但從頭到尾都沒有同意參與圍標，因為伊不配合戊○○圍標，恐遭報復，才透過證人未○○找辛○○保護伊，92年7月25日在華王飯店協商當日，是戊○○與己○○姊弟協商，伊並無表示意見，所以事後才故意不去誠益行辦公室收受己○○交付之台支本票，辛○○事後雖交付己○○提出之台支本票，但伊將之與大軒公司積欠東展公司之貨款予以抵銷，並再退還證人己○○15萬餘元，伊並無聯合圍標犯行云云。
㈡經查：
⑴共同被告戊○○參與並負責主持上揭事實欄所示之統購標案
及臨時標案之聯合圍標行為，並從中收取得標金10％之見證費之事實，業據共同被告戊○○於本院審理中以證人身份證述明確（見本院卷第183頁），並有自來水公司92年度辦理「聚氯化鋁」統購標案5冊、自來水公司第一、二、三、四、五、十二區處92年度下半年辦理『聚氯化鋁』臨時採購標案資料各1冊、誠益行資料、協議書等文書資料5冊、宏誼公司買賣契約資料2份、宏誼公司客戶帳款異動表1份、宏誼公司總分類帳1冊、衛源公司支票存根2份、衛源公司92年下半年客戶銷售簡要表、92年下半年PAC銷售月報1份、自來水公司PAC報表及開標資料1份、自來水公司PAC進貨簿1份、自來水公司PAC銷貨簿1份、自來水公司PAC買賣契約1份、92年下半年工作月報表1份、同業往來資料3頁、92年日記帳1冊、92年支票日曆帳1冊、92年總帳1冊、92年銷貨帳1冊、92年進貨帳1份、92年下半年零用金帳1份、92年雜記1份、串昌公司同意書2張、皇業公司出貨紀錄1冊、皇業公司文件資料2張、筆記本1冊、串昌公司交貨單、供貨切結書、君子協議書、92年度開標明細各1份、記事簿1本扣案可憑，是此部分之事實，洵堪認定。
⑵又東展公司以如附表一至三所示之標價參與如附表一、二所
示之第二至五次之統購標案及附表三所示之第四區處臨時標案之投標，被告丙○○並於同年月25日出席高雄華王飯店之會議，會議中大軒公司將附表三所示第四區處臨時標案之採購量各分三分之一給旭鑫及東展公司後，又以每公斤0.71元之利潤差價買回旭鑫及東展公司之分配量，東展公司嗣後收受由被告辛○○所轉交由證人己○○開立之票號BE0000000號、面額753,000元之台支本票1張，並已提示兌現等情，業據證人己○○、丁○○於原審審理中及同案被告戊○○、辛○○於原審審理中證述此部分相關情節大致相符，並有自來水公司92年度辦理『聚氯化鋁』統購標案5冊、自來水公司第四區處92年度下半年辦理『聚氯化鋁』臨時採購標案資料1冊、台灣銀行高雄分行93年5月4日高雄營字第09300040791號函暨台灣銀行本票影本1份在卷可佐，並為被告兼東展公司負責人丙○○所是認，此部分事實亦堪認定。
⑶同案被告戊○○於原審審理中以證人身分證稱：「92年6月
一開始是北部四家廠商找伊整合，當時伊並沒有介入南部的圍標，是宏誼辰○○跟衛源寅○○說南部沒有一起整合，北部價格不會高，所以自己去約被告丙○○和證人己○○姊弟談…第一次開統購標案多了一家翔瑞城公司，該次流標後，大家到紅茶店聚會，證人己○○就當場問北部廠商為何如此團結，伊就跟證人己○○、丁○○、被告丙○○至另一個包廂去，將北部廠商之協議書拿給他們看，證人己○○就說她願意比照北部廠商之條件請伊出來整合，被告丙○○說既然所有廠商都委託伊，他也同意由伊處理即台中以南自來水公司的採購量由大軒、東展、旭鑫三家公司分，投標價比照北部為每公斤3.5元以上，不超過3.8元，被告丙○○沒有說不同意給付一成的見證費，伊也沒有跟他要，當時大家協議四區由大軒公司主標，得標後再分給東展、旭鑫公司，當時還沒有臨時標，東展公司開標都有去，但是否按照協議投標，伊不清楚，但協議是大軒公司寫最低價，東展公司都是寫高的…第四區臨時標案後來因為統購標案開標而終止大軒公司只交了八成的貨，證人己○○要伊等退二成貨款給她，證人丁○○告訴伊，被告丙○○後來有開一張約15萬元金額的支票給他，表示被告丙○○有將二成貨款還給大軒公司，如果被告丙○○沒有圍標，為何不將貨款全部還給她，且每次開會，被告丙○○都有參加，還有簽署君子協議書及要求每家廠商開500萬元支票；92年7月30日第四區統購標案，因為臨時標案後，大家鬧得不愉快，在台南大飯店時，被告丙○○說不要讓給大軒公司，他要主標，當日只有東展公司一家投標，東展公司只要一直減價就可以得標，但東展公司只有減一次，應該是也要拉高標價，如果被告丙○○不想圍標，只要減價就可以得標，92年7月25日被告丙○○從頭到尾只有講一句『我的量也賣給妳』，事後被告丙○○也有收到支票，並將支票提出交換。」等語（見原審97年5月29日審判筆錄第26、27、36至39頁）。而證人己○○於原審審理中亦證稱：「一開始是宏誼辰○○和衛源寅○○來找伊說原料漲的很高，希望不要在價錢上殺戮，他們說有找誠益行戊○○來幫忙協調…後來在台中有幾次協商，協商當時有宏誼辰○○、衛源寅○○、皇業卯○○、東展丙○○、伊與證人丁○○及被告戊○○在場，協議內容是投標價錢不可低於每公斤3.5元，另外是就自來水公司的區域協議得標廠商，因為統購案量很大，所以就比較靠近水廠的廠商得標後再分包，要給被告戊○○的標款10％…92年6月6日伊第一次認識戊○○，因為廠商互不信任，被告戊○○說北部配合得很好，伊請他告訴伊等如何配合的，被告戊○○就說用300萬元或
500萬元及協議書來整合，有說得標後要支付10％得標金給被告戊○○…南部廠商共有大軒、東展公司，被告戊○○說他代表旭鑫公司，共有三家…因為大家都在談，所以伊認為本案圍標已成定局。」等語（見原審卷㈥第266、271、27
2頁），彼此所述有南部廠商之東展、大軒及旭鑫公司參與上開統購標案之圍標過程互核大致相符。而證人己○○為被告戊○○涉犯不法圍標案件之被害人，衡情應無與之勾串而故意陷害被告丙○○之可能，且92年7月30日第四區統購標案確實僅有東展公司參與投標，有自來水公司92年度辦理『聚氯化鋁』統購標案資料1冊在卷可參；佐以被告丙○○亦不否認收受證人己○○所開立之台支本票，並於事後退還部分貨款，及簽署君子協議書與協議廠商交付押金500萬元等情（見原審卷㈦第192頁、原審97年5月29日審判筆錄第40頁），是被告戊○○及證人己○○上開證述：被告丙○○有參與圍標事宜等語，自非無據。雖被告丙○○另辯稱：因為統購標案一直不能標出去，所以才會有臨時標案，不管是統購標或臨時標都是討論那些事，那是一連貫的…第四區臨時標案大軒公司得標後要分成三份的協商是很早在台中就有講好了，在該次投標前在台中就有聚會過；92年7月18日東展公司之投標價為3.65元是符合成本，伊故意投高一點讓它超過底價，伊不知這樣是否會流標，但伊就是要讓它流標不想得標，因為得標後會有麻煩，按照他們的協議得標後要分成三份，這樣的話根本不符合成本云云；惟查，被告丙○○若並未參與圍標，同案被告戊○○等人之圍標協議對之即無拘束力，其何需顧慮於得標後需「依協議」分成三份？且東展公司所參與如附表一、二所示之第二至五次之統購標案及附表三所示之第四區處臨時標案所提出之標價，其單價如各該附表所示均不低於每公斤3.5元，而符合前揭圍標之協議價格，東展公司並在92年6月6日統購標第二次開標之第八標項、92年7月30日統購標第四次開標之第三標項均取得減價之權利，其若未參與圍標，又何以依循圍標協議，提出每公斤不低於3.5元之價格，且於取得減價權時亦不願繼續減價至每公斤3.5元以下以取得標案？又在大軒公司標得第四區臨時標案時受分配三分之一，且於取得證人己○○所開立買回分配額之台支本票時，並未立即退還，卻於92年8月5日立即提示交換兌現（見偵B卷第17頁）。被告丙○○雖又辯稱：伊收受該票後，即用以扣抵大軒公司所積欠之貨款，並開立一張15萬餘元之支票還給證人己○○云云，證人己○○固承認收受東展公司開立之157,500元支票，惟否認大軒公司與東展公司間有貨款關係；且被告丙○○若原即有以所收取之台支本票扣抵貨款之意，何以未於收到本票時立即通知大軒公司欲將之用以扣抵貨款，而迨至大軒公司所標得之第四區臨時標案於92年9月30日終止，證人己○○向之索回交貨權利金時，始表示要抵充貨款？是此並無足採為有利於被告丙○○之認定。再觀被告丙○○為自清並未供貨給必興公司所自書之君子協議（同意）書記載「…『四、七區被奪標』後，造成我們同行內鬥、批判互不信任，今後『合作前景』堪慮。本來跟蹤、拍照揪出害群之馬，並非難事，可是對於大局，又有何補。故再度大聲呼籲，不要短視、忘義，不要為了小利做『團體』的罪人…」等語（見偵B卷第576頁），其若為自清，僅需書立切結書，表示並未供貨即可，何需書立上開明白顯示本案確有圍標情事字義之『合作前景』、『團體』等文字。是本案以共同被告戊○○、證人己○○上開證述，與東展公司參與投標之情況，及被告丙○○之供述與收受證人己○○開立之台支本票，並於事後開立部分退款支票等情相互勾稽，被告丙○○確實有參與本件統購標案圍標事宜之事實，亦堪認定。被告丙○○上開所辯顯均與事實相違，難以採信。
⑷92年7月17日在華王飯店討論第四區處臨時標採購案時，被
告丙○○並未在場，此經證人己○○、丁○○及同案被告戊○○於原審審理中一致證述明確，證人己○○並證稱：「伊認為東展公司會去投92年7月18日之第四區臨時標採購案，表示東展公司也不認為本件在協議範圍內。」等語（見原審卷㈥第282頁），惟證人己○○、丁○○又一致證稱：當日戊○○要求讓該標案流標以提高標價等語，而姑且不論證人己○○、丁○○與同案被告戊○○當時就圍標之決議，其等之意思是否合致，然本件圍標案參與之南部廠商僅有大軒、東展及由同案被告戊○○掌控之旭鑫公司，被告丙○○當時若未同意配合圍標，何以同案被告戊○○僅單與證人己○○、丁○○會面，而未考慮被告丙○○是否配合，並一同邀集商討？且以被告丙○○於原審審理中自承：「因為統標案一直不能標出去，所以才會有臨時標案，不管是統購標或臨時標都是討論那些事，那是一連貫的…第四區臨時標案大軒公司得標後要分成三份的協商是很早在台中就有講好了，在該次投標前在台中就有聚會過。」等語（同上卷第191、193頁），顯見被告丙○○認為臨時標案與統購標案並無不同；佐以被告丙○○仍依協議以高於每公斤3.5元之價格投標本案，並在大軒公司標得第四區臨時標案後，接受三分之一之分配額之情觀之，被告丙○○與共同被告戊○○就第四區臨時標案應有聯合圍標之犯意聯絡，亦堪認定。
⑸至被告丙○○另辯稱：伊是害怕戊○○報復，才虛與委蛇，
實際上並未與之合作，並透過證人未○○找辛○○保護伊云云；而證人未○○於原審審理中亦證稱：92年7月被告丙○○透過朋友跟伊說公司碰到麻煩，有人圍事找他，他不配合，對方是「竹聯」的說狠話，他受到恐嚇，看伊有沒有認識對方的人跟對方講一下，伊後來幫他找辛○○出面跟對方說項等語（見原審97年5月22日審判筆錄第5、6頁），而辛○○於原審審理中亦自承：曾經為竹聯幫「天龍堂」堂主乙節，則被告丙○○既已有辛○○為之出面說項、保護，自無須懼怕戊○○可能對其人身安全構成不利，且被告丙○○自承並未向戊○○之誠益行購買過原料等語（見原審卷㈦第19
4頁），顯見其自有原料來源而不受戊○○之限制，其並自承僅係猜測原料商間有聯絡，可能聯合起來不供貨給伊等語（同上頁），足見其所謂怕戊○○報復云云，並無依據。另證人 陳碧珠 雖於93年5月5日調查局筆錄中證稱：伊聽被告丙○○提過在92年6月初曾與戊○○、北部廠商洽談拉高
PAC投標價格，廠商不要再流血競標，至於洽談內容伊並不清楚…但被告丙○○向伊表示，不希望與戊○○等人合作，因為若讓串昌公司等人得標，則東展公司未來將無生意可做，無法維持營運…92年9月30日第六次統購標案開標當天，由伊代表東展公司與戊○○及大軒、衛源、宏誼、皇業、串昌等廠商負責人在台中聚會，戊○○要求各家廠商拿出500萬元作為不交PAC給必興公司的保證金，被告丙○○事先交代伊不能答應，所以伊當場表示不同意，戊○○表示東展公司不配合，要聯合廠商封殺東展公司原料來源，或用市價削價競爭，使東展公司營運困難，若東展公司願意配合，還可分配第六次統購標案交貨量其中之1,500噸，伊乃打電話告知被告丙○○，被告丙○○仍堅持不願意配合交出500萬元保證金，所以東展公司原準備投第六次統購標案之第三、五、六區，然因交貨量太大，若無其他廠商協助，將無法順利交貨等語。惟證人陳碧珠上開所述其除有親身參與92年9月30日之會議外，其餘均係聽聞被告丙○○所述，且其所述亦與證人丁○○於原審審理中證稱：92年8月間是被告丙○○要求每人交出500萬元，並追查何人供貨給必興公司之午○○等語（見原審㈦第149頁）有所出入，且與被告丙○○為自清並未供貨給必興公司而自書前揭君子協議（同意）書之行為有所矛盾，自難遽以採信。是上開證據均尚無足為被告丙○○有利之認定。
⑹綜上，被告丙○○參與聯合圍標犯行，事證明確，應依法論科。
㈢核被告丙○○就事實欄一、㈠及㈡所為，均係違反政府採購
法第87條第4項之意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協定之合意，使廠商不為價格之競爭罪。被告丙○○於行為時為東展公司之代表人，因執行業務而違反政府採購法第87條第4項之行為，應依政府採購法第92條規定，對被告東展公司科以同法第87條第4項之罰金。被告丙○○就上開事實欄一、㈠所示之統購標案與共犯戊○○、卯○○、寅○○、丑○○、辰○○、己○○、丁○○；就事實欄一、㈡所示之臨時標案間，與戊○○均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（按被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法第28條由『二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯』，修正為『二人以上共同實行犯罪之行為，皆為正犯』，即已限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，是新舊法就共同正犯之範圍因此有所變動，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，因而比較新舊法結果，固以新法較被告有利，但為免與上開實體法條分割適用，經整體綜合比較後，仍以被告行為時之法律為據）。被告丙○○上揭數次聯合圍標行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定論以意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協定之合意，使廠商不為價格之競爭之一罪（被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯）。
㈣原審認被告丙○○、東展化工公司等人罪證明確，因而適用
政府採購法第87條第4項、第92條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第74條第
1項第1款、第2項第4款等規定，並審酌被告丙○○等協定使廠商不為投標或價格之競爭，圖謀圍標公共工程，破壞政府採購競爭機制，足以影響公共工程採購之結果，所生危害非輕；且念被告丙○○並未自本次圍標事件中標得任何工程，亦未曾因刑案而經法院判決處刑，有台灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可參，並考量本件聯合圍標案件影響範圍雖屬廣泛，然此原肇因於自來水公司改變採購方式，而由全省統一採購，造成各地供應廠商於客觀上已無法由同一廠商同時出貨至各處淨水廠，且因運費成本等原因，若不願供應劣級PAC，勢必嚴重虧損，此以證人午○○雖以每公斤2.
4元之價格標得上開統購標案後，卻疑因供應工業級PAC廢料致遭追訴乙節可知，是被告丙○○雖以聯合圍標之非法手段，意圖使自來水廠提高標價，或分包、轉包，於法難容，然其等所為同亦欲避免削價競爭，影響民生用水安全，犯罪動機尚非全無可赦，並其等之犯罪手法、所得利益等一切情狀，分別量處被告丙○○有期徒刑1年2月；東展化工公司處罰金25萬元；另敘明被告丙○○犯罪時間在96年4月24日以前，所犯之罪均非屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所規定並不得予以減刑之罪，應減其宣告刑二分之一。至被告東展公司之宣告刑部分，參酌中華民國九十六年罪犯減刑條例第1條「為紀念解除戒嚴20週年，『予罪犯更新向善之機』，特制定本條例」之立法意旨，非自然人之法人自應不再減刑之列。又考量被告丙○○為公司負責人，其旗下員工尚須仰賴繼續穩健經營公司以維持生計，且被告丙○○並無犯罪前科，經此偵、審之教訓，應已知所警惕，信無再犯之虞，因認上開對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當而宣告緩刑3年；並斟酌被告丙○○因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，並命其向國庫捐款100萬元。核其認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告丙○○（兼東展公司法定代理人）等上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
㈤另被告丙○○被訴違反政府採購法第87條第1項之妨害投標
罪部分，業經原審判決無罪確定；另同案被告壬○○、戊○○、辛○○、庚○○等人亦經原審分別判決無罪或有罪確定，是均不再贅述之，一併敘明。
二、無罪部分即乙○○被訴圖利罪部分：㈠公訴意旨略以：甲○○（已歿，另為公訴不受理）及乙○○
分係台灣省自來水股份有限公司（下稱自來水公司）第四區管理處物料課課長及物料課採購人員，均為依法令從事公務之人員，於該管理處92年7月18日開標之『聚氯化鋁』採購臨時標案中，明知五洲儀器有限公司（下稱五洲公司）與大軒化工股份有限公司（下稱大軒公司）之投標文件內容中聯絡人均記載為丁○○，有聯絡人相同等重大異常關聯，顯見係屬同一投標集團，竟基於圖利大軒公司之犯意，未依自來水公司「採購物料投標須知補充說明」、政府採購法第48條及第50條第1項第5款等規定不予開標、決標，或同時排除大軒公司及五洲公司兩家之投標資格，而使大軒公司順利得標，獲得新台幣2,898,000元之不法利益，認被告乙○○係觸犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能
證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦有最高法院40年台上字第86號、30年台上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。
又圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須依證據認定，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法利益，即據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，最高法院78年台上字第1571號裁判要旨亦可參照。
㈢公訴意旨認定被告乙○○涉犯上開犯行，無非以：被告之供
述、證人丁○○、 鄭芳苓 之證述、自來水公司第四區處臨時標案詢價簽辦單、開標記錄表、公開開標廠商派員到場簽名單、開標廠商資格審查記錄、投標須知、開標結果通知書、標封、記事本、採購物料投標須知補充說明等為憑。惟訊據被告乙○○堅決否認有何圖利犯行，辯稱：伊審標時，因為五洲公司營業資格就不符合規定，伊就直接將之排除，而未再繼續察看其他附件資料，所以當時並沒有發現五洲與大軒公司聯絡人相同之事情，並沒有故意違背法令而圖利他人等語。
㈣經查：
⒈自來水公司為因應所轄各區管理處淨水場使用水質處理藥劑
『聚氯化鋁』（PAC）之龐大需求，於92年5月間起，以統一辦理、分段開標、分項決標的方式，辦理各區處92年度『聚氯化鋁』採購標案（下稱統購標案），並因『聚氯化鋁』為自來水公司不可或缺之供料項目，不容許缺料發生，總處復特准各區管理處以辦理臨時標之方式（下稱臨時標案），按原規格續購至9月份需用量，自來水公司第四區處乃於92年7月3日公告辦理『聚氯化鋁』臨時採購標案，採購量為6,300,000公斤，並預定於同年月18日開標，證人丁○○乃借用其叔叔即 陳秋雄 所經營之五洲公司名義，以五洲公司與大軒公司名義共同參加上述標案招標程序，並於二公司投標文件之投標廠商聯絡人欄位均填載「丁○○」之姓名，嗣於開標當日，共有東展公司、大軒公司、五洲公司三家公司共同參與此標案，五洲公司於資格審查標時，因未繳納押標金、相關證明文件，資格不符而遭剔除，東展公司、大軒公司則分別提出標價24,144,750元、23,814,000元，而由大軒公司取得優先減價權，並經證人丁○○當場減價而以低於底價（23,300,000元）之23,218,650元（含稅，每公斤單價約3.51元）得標，本件臨時採購標案嗣因自來水公司之統購標案第五次開標於92年9月10日順利開標成功而終止契約，證人丁○○借用五洲公司名義投標之犯行，亦經原審法院另行判決有罪確定等情，為被告乙○○所是認，並有自來水公司92年度辦理『聚氯化鋁』統購標案5冊、自來水公司第四區處922W033號聚氯化鋁臨時採購標案資料1冊（含詢價簽辦單、開標記錄、開標廠商到場簽名單、開標廠商資格審查記錄、投標須知、廠商標封及投標文件資料、開標記錄等）及刑事判決書1份在卷可稽，此部分事實足堪認定。
⒉次按，自來水公司於92年4月24日依據政府採購法所公布之
「採購物料投標須知補充說明」已就所謂之重大異常關聯情形詳予述明，有自來水公司95年11月22日台水發字第09500354170號函暨附件1份附卷可參（見原審卷㈢第4、9頁），被告乙○○身為物料採購人員，對此有關開標、審標之規範自無諉為不知之理。然被告乙○○職司物料採購，經驗豐富，若果意圖圖利證人丁○○任職之大軒公司， 以渠 等承辦採購案件之經歷，當知在二家不同公司之標單上留下相同之聯絡人資料，即易遭人察覺異常，且本案開標現場另有政風及會計人員監標，有物料招標之開標、比價、議價、決標監辦簽核單2份附於自來水公司第四區處922W033號聚氯化鋁臨時採購標案資料卷可參（臨時標卷第27、28頁），遭監標人員發現之風險更大，被告乙○○殊無在明知標單記載異常，而仍故意當著監標人員面前通過該標案之理。又本案標案只要有三家廠商參與投標即可開標，業據被告乙○○供明在卷（見原審卷㈦第22頁），惟投標廠商資格乃限制公司營業項目需為導管、裝管、水管及配件之製造或買賣業之該類廠商，有招標公告1份附於上開臨時採購標案資料可參（同上卷第10至12頁），而廠商於投標時，除檢具標單、押標金外，並會另行提出聲明書、公司執照、營利事業登記證或營業稅繳款資料、聚氯化鋁廠商原料來源書面資料等文件，亦有投標廠商標單資料在卷可佐（同上卷第37至81頁），而五洲公司營業項目為醫療器材、理化儀器買賣、進出口業務，有其公司執照1份附卷可憑（同上卷第77頁），且該公司投標時並未檢附押標金、營業稅繳納證明書、廠商聲明書等文件，此有五洲公司投標資料附於上開臨時採購標案資料可稽，則在五洲公司不符合基本廠商資格，甚未繳納押標金之情況下，本案審標人員即被告乙○○於審標時，先就其廠商資格加以審查，而認其不符後直接排除未再詳加檢視標單上所記載之聯絡人事項，雖有疏忽之處，然其所為尚不違反一般人於審核基本資格若有不符後，即逕自排除而未再詳視其他資料之經驗法則，而負責審標之被告乙○○既未能注意及標單上之異常關連，主持開標而未審標之被告甲○○自無從發現標單上異常之處，佐以本案開標之結果，自來水公司第四區處決標之價格即每公斤3.51元，為92年7月同期自來水公司各區處之最低決標價格，有自來水公司95年11月22日台水發字第09500354170號函暨附件1份附卷可參（見原審卷㈢第
5頁），是本標案顯然並未特別圖利於大軒公司，自無從以被告乙○○之疏失行為，而遽認被告乙○○在本件標案中有何為自己或第三人圖取不法利益之犯意或行為，而無足構成貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪責。
⒊綜上，公訴人所舉上開證據，尚不足使法院達於通常一般之
人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告乙○○之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有何公訴人所指之違背職務圖利犯行，自應為被告乙○○無罪之諭知。
㈤原審認被告乙○○因不能證明有上開犯行，而為無罪之諭知
，核無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、被告甲○○公訴不受理部分：㈠按被告死亡者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第30
3條第5款定有明文。經查本件被告甲○○雖經公訴人提起公訴，認有違背職務圖利罪嫌，惟經原審判決無罪。嗣檢察官提起上訴後，被告甲○○業於98年7月2日溺水死亡（本院言詞辯論終結後），有戶籍資料及台灣南投地方法院檢察署相驗屍體證明書在卷可稽（見本院卷），揆諸前開說明，爰為不受理之判決。
㈡原審為被告甲○○無罪之判決，固非無見；惟因被告甲○○
已死亡，自無法維持，案經上訴本院，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判，並為不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第303條第5款，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年7月16日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年7月16日
書記官林佳蓉附錄本案論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條（強迫投標廠商違反本意之處罰）意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條（廠商之代理人等違反本法，廠商亦科罰金）廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。
（下列附表一至三所示各廠商之標價均內含5％營業稅）附表一：統購標案┌─┬───┬──────┬───────────────────────┬────────────────────────┐│標│區處別│採購數量│第二次開標（92/06/06）│第三次開標（92/6/26）││項││（kg）├──────────┬───────┬────┼──────────┬───────┬─────┤││││預估底價、單價及押標│投標廠商及標價│決標情形│預估底價、單價及押標│投標廠商及標價│決標情形│││││金（含稅、元）│（元）││金（含稅、元）│（元）││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤││││底價：3,076920││超底價流│底價：3,076920│宏誼：│││一│一│1,332,000│單價（kg/元）：2.2│衛源：│標│單價（kg/元）：2.2│5,734,260│超底價流標│││││押標金：150,000│5,314,680││押標金：150,000│衛源：││││││││││5,664,330││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤││││底價：33,306,000│宏誼：││底價：33,306,000││││二│十二│13,000,000│單價（kg/元）：2.44│55,965,000│同上│單價（kg/元）：2.44│衛源：│同上│││││押標金：1,600,000│衛源：││押標金：1,600,000│55,965,000│││││││51,870,000│││││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤││││底價：26,641,393│串昌：││底價：26,641,393││││三│二│9,950,100│單價（kg/元）：2.55│43,462,037│同上│單價（kg/元）：2.55│皇業：│同上│││（即起││押標金：1,300,000│衛源：││押標金：1,300,000│38,447,186││││訴書所│││41,790,420│││││││載第二││││││││││標項）││││││││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤││八│9,600││││││││四├───┼──────┤│無廠商投標│││無廠商投標││││九│20,000│││││││││（即起││││││││││訴書所││││││││││載第八││││││││││標項）││││││││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤│││││東展：││││││││││53,928,000（單│││ 翔瑞成 ：││││││底價：32,356,800│價：3.99元）││底價：32,356,800│53,928,000│││五│四│12,840,000│單價（kg/元）：2.4│翔瑞成：│同上│單價（kg/元）：2.4│必興：│同上│││（即起││押標金：1,600,000│51,360,000││押標金：1,600,000│35,053,200││││訴書所│││大軒：│││大軒：││││載第四│││56,759,220│││48,265,560││││標項）│││串昌：││││││││││56,624,400│││││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤│││││皇業：│││││││││底價：9,777,600│20,059,200（第││底價：9,777,600│串昌：│││六│三│4,800,000│單價（kg/元）：1.94│一次減價後之標│同上│單價（kg/元）：1.94│19,152,000(第│同上│││（即起││押標金：450,000│價）││押標金：450,000│一次減價後之標││││訴書所│││衛源：│││價）││││載第三│││20,664,000│││││││標項）││││││││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤││││││││翔瑞成：││││││底價：2,598,750│東展：││底價：2,598,750│4,620,000│││七│五│1,100,000│單價（kg/元）：2.25│4,620,000（單│同上│單價（kg/元）：2.25│必興：│同上│││││押標金：120,000│價：3.99元）││押標金：120,000│3,003,000│││││││翔瑞成：│││東展：│││││││4,400,000│││4,389,000（單││││││││││價：3.79元）││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤│││││東展：│││翔瑞成：││││││底價：4,762,800│8,379,000（優││底價：4,762,800│8,820,000│││八│六│2,100,000│單價（kg/元）：2.16│先減價後之標價│同上│單價（kg/元）：2.16│東展：│同上│││││押標金：230,000│，單價：3.79元││押標金：230,000│8,268,750（單│││││││）│││價：3.75元）│││││││大軒：│││必興：│││││││8,775,900│││5,622,750││├─┼───┼──────┼──────────┼───────┼────┼──────────┼───────┼─────┤││七│7,300,000│││││串昌：│││├───┼──────┤底價：20,174,700│東展：││底價：20,174,700│30,124,500│││九│││單價（kg/元）：2.54│31,710,000（單│同上│單價（kg/元）：2.54│翔瑞成：│必興：│││十│250,000│、2.688│價：3.99元）││、2.688│31,710,000│19,170,375│││（即起││押標金：1,000,000│串昌：││押標金：1,000,000│必興：││││訴書所│││38,052,000│││19,170,375││││載第七││││││││││標項）││││││││└─┴───┴──────┴──────────┴───────┴────┴──────────┴───────┴─────┘
附表二：統購標案┌─┬───┬──────┬──────────────────────┬──────────────────────┬──────────────────────┐││││第四次開標（92/7/30）│第五次開標（92/9/10）│第六次開標（92/9/30）││標│區處別│採購數量├─────────┬───────┬────┼─────────┬───────┬────┼─────────┬───────┬────┤│項│││預估底價、單價及押│投標廠商及標價│決標情形│預估底價、單價及押│投標廠商及標價│決標情形│預估底價、單價及押│投標廠商及標價│決標情形│││││標金（含稅、元）│（元）││標金（含稅、元）│（元）││標金（含稅、元）│（元）││├─┼───┼──────┼─────────┼───────┼────┼─────────┼───────┼────┼─────────┼───────┼────┤│││││││││││││││一│1,332,000││宏誼：││底價：55,830,306│宏誼：│超底價流││衛源：│衛源：│││││底價：36,382,920│53,145,624（第││單價（kg/元）：│57,184,680（第│標│底價：55,830,306│57,254,610，經│54,927,3│││││單價（kg/元）：│三次減價後之標│超底價流│3.71（12區）、3.71│三次減價後之標│（核定底│單價（kg/元）：│第一次減價後之│90元（核││一├───┼──────┤2.44（12區）、2.2│價）│標│（1區）│價）│價：52,8│3.71（12區）、3.71│標價為54,927,3│定底價：│││││（1區）│衛源：││押標金：│衛源：│20,000元│（1區）│90│55,800,0│││十二│13,000,000│押標金：1,800,000│61,699,260││2,700,000│59,248,980│）│押標金：2,700,000│皇業：│00元），││││││││││││58,689,540│單價：3.│││││││││││││65元│├─┼───┼──────┼─────────┼───────┼────┼─────────┼───────┼────┼─────────┴───────┴────┤││二│9,950,100│││││皇業：│││││││底價：26,799,733│││底價：39,120,424│40,657,298（經│皇業：│││├───┼──────┤單價（kg/元）：│皇業：││單價（kg/元）：│第三次減價後之│39,190,2│││二│八│9,600│2.55（2區）、5.5（│39,074,042（第│同上│3.92（2區）、3.92│標價為39,190,2│82元（核││││││8區）、4.9（9區）│二次減價後之標││（8區）、3.92（9區│82（2區、8區、│定底價：│││├───┼──────┤押標金：│價）││）│9區），投標單│36,780,0││││九│20,000│1,300,000│││押標金：2,000,000│價均係3.74│00元）│││││││││││││├─┼───┼──────┼─────────┼───────┼────┼─────────┼───────┼────┼──────────────────────┤││││││││大軒：│必興：││││││底價：32,356,800│東展：││底價：52,444,980（│52,579,800│41,120,1│││三│四│12,840,000│單價（kg/元）：2.4│49,883,400（第│同上│起訴書誤載為47,321│必興：│00元（單││││││押標金：1,600,000│一次減價後之標││,000）│41,120,100│價：3.05│││││││價，單價：3.7││單價（kg/元）：│東展：│元）│││││││元）││3.89│51,905,700││││││││││押標金：│（單價：3.95元││││││││││2,600,000│）│││├─┼───┼──────┼─────────┼───────┼────┼─────────┼───────┼────┼─────────┬───────┬────┤││三│4,800,000│底價：17,139,150│││││││││││││單價（kg/元）：│││底價：36,876,000│││底價：36,876,000│大軒：│串昌：││├───┼──────┤1.94（3區）、2.25│串昌：││單價（kg/元）：│串昌：│超底價流│單價（kg/元）：│未符工廠登記證│32,760,0││四│五│1,100,000│（5區）、2.16（6區│35,112,000（第││4.39（3區）、4.39│32,995,200（第│標（核定│4.39（3區）、4.39│，資格不符│00元（核│││││）│一次減價後之標│同上│（5區）、4.39（6區│三次減價後之標│底價：29│（5區）、4.39（6區│串昌：│定底價32││├───┼──────┤押標金：850,000│價）││）│價）│,484,000│）│32,760,000│,980,000│││六│2,100,000││││押標金：1,800,000││元）│押標金：1,800,000│皇業：│元），單││││││││││││33,600,000│價3.90元││││││││││││││└─┴───┴──────┴─────────┴───────┴────┴─────────┴───────┴────┴─────────┴───────┴────┘
附表三：臨時標案┌─┬─────┬────────────────────────┬─────────────────────────┬─────────────────────────┬─────────────────┐│區│採購數量│第一次開標│第二次開標│第三次開標│第四次開標││處│（kg）├────┬───────┬─────┬─────┼────┬───────┬──────┬─────┼────┬───────┬──────┬─────┼───┬─────┬───┬───┤│別││公告日期│預估底價、單價│投標廠商及│決標情形│公告日期│預估底價、單價│投標廠商及標│決標情形│公告日期│預估底價、單價│投標廠商及標│決標情形│公告及│預估底價、│投標廠│決標情││││開標日期│及押標金│標價││開標日期│及押標金│價││開標日期│及押標金│價││開標日│單價及押標│商及標│形│││││（含稅）││││（含稅）││││（含稅）│││期│金（含稅）│價│││││││││││││││││││││├─┼─────┼────┼───────┼─────┼─────┼────┼───────┼──────┼─────┼────┼───────┼──────┼─────┼───┼─────┼───┼───┤││││底價：│東展：│大軒經優先│││四│6,300,000│92.07.03│23,300,000元│24,144,750│減價後以│││││92.07.18│單價（kg/元）│（單價：│23,218,650││││││：3.58元│3.64元）│得標（單價││││││押標金：│大軒：│3.51元）││││││1,000,000元│23,814,000││││││││五洲：資格││││││││不符│││└─┴─────┴────┴───────┴─────┴─────┴─────────────────────────────────────────────────────────────────────┘