裁判字號：臺灣高等法院101年抗字第774號民事裁定
裁判日期：民國101年06月29日
裁判案由：聲明異議
臺灣高等法院民事裁定101年度抗字第774號抗告人 劉宇森 原名 劉茂 .上列抗告人與相對人 羅明禮 間聲明異議事件，對於民國101年5月10日臺灣桃園地方法院裁定（99年度訴字第1888號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：伊於民國99年間對相對人提起臺灣桃園地方法院（下稱原法院）99年度訴字第1888號土地所有權移轉登記事件（下稱系爭訴訟），經原法院於100年8月5日為判決（下稱系爭判決），相對人並於100年8月19日收受。嗣原法院於100年9月26日核發確定證明書（下稱系爭確證）後，卻以相對人未受合法送達系爭判決為由，於101年4月1日發函（下稱系爭撤銷函）撤銷系爭確證。然於系爭訴訟審理中，各文書均合法送達於相對人之戶籍地，系爭判決亦同，是原法院撤銷系爭確證，並駁回伊之聲明異議，均於法不合，爰請求廢棄原裁定云云。
二、惟按，送達於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之；送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。民事訴訟法第136條第1項本文、第137條第1項、第138條第1項分別定有明文。由是而論，民事訴訟法第138條規定之寄存送達，限於不能依同法第136條及第137條規定行送達者，始得為之。設其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，惟實際上已變更者，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達（最高法院64年度臺抗字第481號判例要旨參照）。又所謂住所，即以久住之意思住於一定地域之謂。至戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並已變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。而所謂居所，乃以暫時目的所居之場所。另所謂營業所，則指從事商業或其他營業之場所。
三、經查：
（一）抗告人向原法院提起系爭訴訟，原法院為系爭判決後，於100年8月間分別以桃園縣中壢市忠福里24鄰華夏一村187號（下稱系爭中壢市處所）、桃園縣平鎮市○○里○○路○○號（下稱系爭中庸路處所）對相對人送達，再於100年9月26日製作系爭確證；嗣相對人就系爭判決提起再審之訴，經原法院於101年1月20日以100年度再字第15號裁定（下稱系爭再審裁定）駁回；相對人復於101年2月13日對系爭判決提起上訴，主張未合法收受系爭訴訟之開庭通知及系爭判決；原法院於101年2月20日分別向桃園縣政府警察局平鎮分局、中壢分局（下分別稱平鎮分局、中壢分局）函查，經平鎮分局於同月29日、中壢分局於同年3月間函覆相對人均未領取寄存之文書（含系爭判決）；原法院書記官於101年4月2日發系爭撤銷函撤銷系爭確證等節，分別有原法院送達證書、系爭確證、民事事件審理單、原法院101年2月20日桃院永民真99年度訴字第1888號函、平鎮分局101年2月29日平警分刑字第1016010554號函檢送領取登記簿影本、中壢分局101年3月中警分刑字第1017020990號函檢送領取登記簿影本、系爭撤銷函、民事上訴狀影本附系爭再審裁定（均影本）附卷可參（見原法院卷第99頁至第101頁、第105頁至第107頁、第110頁至第136頁），當可信為實在。
（二）觀諸相對人戶籍於97年4月24日自系爭中壢市處所，遷入桃園縣平鎮市○○里○○鄰○○街○○巷○○號（下稱系爭合作街處所），復於99年3月17日遷入系爭中庸路處所，再於100年4月7日遷回系爭合作街處所，此有相對人戶籍謄本附卷可證（見原法院卷第19頁、外置之再審起訴狀附之證物四）。而系爭訴訟送達予相對人之文書、裁判，係向系爭中壢市處所、系爭合作街處所為寄存送達，有送達證書在卷可稽（見原法院卷第17頁、第26頁、第27頁、第36頁、第37頁、第47頁、第48頁、第75頁、第76頁、第83頁、第84頁、第99頁、第100頁）。由是足見，原法院於100年
8月間將系爭判決寄至系爭中壢市處所、系爭中庸路處所，並為寄存送達之時，相對人非設籍於系爭中壢市處所、系爭中庸路處所，而係設籍於系爭合作街處所，至為明確。
（三）相對人於提起再審之訴時，係主張： 伊固 於99年3月17日將戶籍遷入系爭中庸路處所，然桃園縣平鎮市公所於同年實施「桃園縣99年度振興經濟方案－生活圈道路系統建設計畫核定－平鎮市○○路○段暨中庸路道路拓寬工程」，並向 羅聖忠 價購系爭中庸路處所房屋（下稱系爭房屋）坐落之土地，羅聖忠遂開始拆除系爭房屋等語，有卷附之民事再審起訴狀繕本附不動產買賣契約書影本、系爭房屋拆除前及後之照片影本可參（見外置之再審起訴狀附之證物
七、證物八）。而系爭訴訟審理中，抗告人之訴訟代理人於100年2月11日送達予相對人斯時設籍系爭中庸路處所之訴訟書狀，遭以「遷移不明」退回等情，有退回信封封面影本、中華郵政掛號郵件收件回執影本在卷可憑（見原法院卷第43頁）。由此可知，相對人於100年2月11日之後至系爭判決寄存於送達系爭中庸路處所時，顯已未居住於系爭中庸路處所，至屬明悉。
（四）從而，相對人既未實際居住於系爭中庸路處所，縱令於系爭訴訟審理期間即100年4月7日前，相對人戶籍尚設於系爭中庸路處所，系爭中庸路處所亦非相對人之應為送達處所，遑論100年8月19日將系爭判決對相對人為寄存送達時，系爭中庸路處所已非相對人之戶籍地。至系爭中壢市處所乃相對人於97年之前所設戶籍地，且無事證足徵相對人於系爭判決送達時，尚居住於系爭中壢市處所，亦難認系爭中壢市處所為相對人之應受送達處所。基此，系爭中壢市處所、系爭中庸路處所均非相對人之住居所、事務所或營業所，揆諸上二之規定及說明意旨所示，原法院將系爭判決以系爭中壢市處所、系爭中庸路處所對相對人所為之寄存送達，即非適法，要不生送達之效力，至屬明灼。
（五）綜上，原法院以：書記官所為撤銷系爭確證之處分，並無違誤，而駁回相對人之聲明異議，核無不合。乃抗告人猶執陳詞，提起抗告，請求廢棄原法院裁定，非有理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國101年6月29日
民事第五庭
審判長法官李錦美
法官黃雯惠法官鍾任賜正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中華民國101年6月29日
書記官吳金來