裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1526號刑事判決
裁判日期：民國96年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1526號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人戴銀生律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第14605號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月，因犯罪所得之財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品之概括犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於民國95年5月23日14至15時許、同月26日凌晨某時，與丙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，相約在甲○○位於臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號住處附近便利商店外，連續販賣價值新臺幣（以下同）2,000元、1,000元之第二級毒品安非他命各1小包予丙○○。其又承前販賣第二級毒品之概括犯意，於同月26日晚間21時23分31秒許，在不詳處所，接獲乙○○所使用之0000000000號行動電話來電，欲以2,000元之代價向甲○○購買第二級毒品安非他命1包，惟乙○○因故未依約交錢取貨而未能販賣得逞。嗣於同年
6月8日15時許，在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號3樓住處，為警持搜索票執行搜索查獲，並扣得安非他命
3小包（毛重6.06公克）、安非他命吸食器4組、玻璃球4顆、分裝袋1包、電子磅秤1台、現金19,000元、美金30元。
二、案經臺北縣板橋憲兵隊報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，本案被告甲○○、選任辯護人及檢察官於言詞辯論終結前，就本院所調查之證人丙○○、乙○○於偵查中之言詞證述、監聽譯文、憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書各1紙之書面證據，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承：伊綽號小魚兒，伊所使用之行動電話門號為0000000000號：又丙○○確有於95年5月23日及26日先後交付2千元及1千元給伊後，由伊交付安非他命各1次予丙○○；且乙○○有來電話要向伊購買安非他命等情屬實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，並辯稱：伊收受丙○○的錢後，亦自行出資2千元及1千元即分兩次合資各買了4千元及2千元之安非他命，再於收貨之翌日分兩次將安非他命平分交付予丙○○，其純係受人情所困，不好意思拒絕而代買，但絕未從中獲利；又乙○○只託伊向藥頭詢問有無安非他命存貨可賣，他要來買2千元，但後來因乙○○並未依約拿錢來買，因此伊也未前往藥頭處取貨云云。經查：
㈠、訊據證人丙○○於偵訊中即證述稱：被告是我朋友 張文正 之乾妹，但不是很熟，我有使用0000000000號行動電話通話，又卷附監聽譯文，確實是我跟被告間之通話內容，打電話是為了問被告能不能幫我買到安非他命，硬的，至於她是跟誰買我就不知道，我有於95年5月23日、26日這2天都有跟被告買安非他命，第1次拿價值2千元、第2次拿1千元的安非他命，都是約在她板橋家住處附近一家青蘋果商店交易的。我只是叫被告去幫我拿等語（見偵查卷第120頁）；其於審理時進一步明確證稱：我因認識被告的乾哥 張文政 ，因而認識被告，我有施用安非他命，因當時我找不到我的藥頭，所以有請被告幫我拿過2次安非他命，即分別於95年5月23日與5月26日之通話內容的那2次。我有先拿錢給被告，我是當天到了被告住處附近後就用0000000000門號打電話給被告約在巷子口拿錢給她，電話中所謂「硬的」是指安非他命，「2張」代表2千元，至於被告向何人購買，我不知道，我是隔天才拿到，這兩次的交易地點都是在被告的板橋市住處附近青蘋果商店，我都有拿到毒品等語（見本院卷第56至59頁）。復觀諸卷附被告所使用之0000000000行動電話（以下簡稱A）於95年5月23日13時47分許之監聽譯文可知，被告與證人丙○○所使用之0000000000號行動電話通話（以下簡稱B）之通話內容為：「B：妳是 阿吉 仔小妹對不對？A：嗯，你是誰。B：我宏明（音譯）。B：我想跟你處理一下硬的。A：你要跟我處理？你處理多少？B：處理兩張。
A：等一下，你等我一下好不好？我給你確定。B：但是人家現在要耶，妳們阿吉打不通我真我的會被他氣死。A：是喔？等我二十分好不好。B：二十分喔？那二十分你要去哪？A：一樣。B：一樣在？A：不要講！我應該被人家注意了。B：是喔。A：不然被人靠被抓到。B：喔。A：等等我確定再打給你。B：好」（見偵查卷第49頁）；又被告所使用之上開電話號碼於95年5月26日0時30分，有傳送簡訊內容為「和小魚兒買一張，約在一樣地方碰面」等語給丙○○所使用之0000000000號行動電話（見偵查卷第52頁），且被告亦坦認其與證人丙○○間之上揭通話內容為真正。是以，證人丙○○於偵審中一致證述上揭情節核與監聽譯文內容相符合，則證人丙○○之證述，應堪採信為真實。足認證人丙○○確有於95年5月23日及同年月26日，分別以2千元及
1千元價格向被告購買安非他命，而證人丙○○交付價款予被告後，被告確有交付安非他命予證人丙○○乙節無誤。
㈡、雖被告辯稱：伊收受證人丙○○的錢後，亦自行出資2千元及1千元，分兩次合資共買了4千元及2千元之安非他命，再於收貨之翌日分兩次將安非他命平分交付予丙○○，並未從中獲利云云。惟查：證人丙○○已於本院審理時明確證述：我並沒有與被告合資買毒品等語（見本院卷第57頁）；且觀諸被告於前揭與證人丙○○間於95年5月23日之通話內容中，僅見被告依照證人丙○○所要購買的數量立即允諾處理，卻未見被告提及其有意與證人丙○○合資購買乙事，被告尚且唯恐渠等之對話內容遭警方監聽，而特別提醒證人丙○○勿在電話中談論交易地點等情，況且，渠等於同年月26日之簡訊內容更清楚表明「和小魚兒『買』一張」等語，足徵證人丙○○係向被告購買安非他命，並未委託被告購買安非他命，亦未與被告合資購買安非他命。故被告前揭所辯顯係臨訟虛捏之詞，無可採信。
㈢、雖被告辯護人為被告辯護稱：被告僅係代丙○○向藥頭購買安非他命，絕未從中獲利，被告至多僅係該當轉讓第二級毒品罪責等語。第查，固然證人丙○○經被告之辯護人詰問時係證稱：「（問：你認為被告是否有賺錢？）應該沒有，因他是向別人拿。（事前有無約定被告賺多少？）沒有」等語（見本院卷第58頁），惟依證人丙○○此部分證述可知，證人丙○○對於被告取得安非他命之來源及進價為何均毫不在意，由此反足徵縱使被告交付予證人丙○○安非他命時有從中牟利，證人丙○○亦無反對意見。又參酌非法販賣安非他命係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且不論是以何形式包裝之安非他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確之外，委難查得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定；雖被告矢口否認其交付安非他命予證人丙○○係從中牟利之犯行，而證人丙○○亦僅供陳其所向被告購買安非他命之價格，使本院無從確認被告先後2次販賣所得之利潤為何，然以本案而言，被告與證人丙○○僅係透過渠等共同朋友張文政而認識，並非熟識，此業據證人丙○○陳明在卷，則渠等間並非親故至交，苟無利得，豈會甘冒重刑之風險，一再與之相約交付毒品之理，是被告迭次交付予證人丙○○，並分別收2千元及1千元不等之對價，堪認被告有販賣安非他命予丙○○以營利之意圖甚為明顯。
㈣、觀諸卷附被告所使用之0000000000行動電話（以下簡稱A）於95年5月26日21時23分許之監聽譯文可知，被告與證人乙○○所使用之0000000000號行動電話通話（以下簡稱B）之通話內容為：「B：有沒有東西？A：有。B：那我等下過去拿2000。A：好掰掰」等語（見偵查卷第53頁），而被告與證人乙○○均不否認渠等間有上開對話內容。參以證人乙○○於審理時具結證稱：伊與被告是94年3月間於 豬頭 家族的網友聚會中認識的，見過2、3次，伊確有使用0000000000的行動電話，卷附電話譯文內所指2000、東西，是伊 好奇 想要被告幫伊拿2千元的安非他命，但後來伊沒有給被告2千元，也沒有去拿，因為伊母親生病，所以打消了念頭等情屬實（見本院卷第61至62頁）。雖證人乙○○於審理時另證述稱：被告當時於電話中說她有東西但她沒有在賣，當時被告說她可以幫伊調云云，惟經公訴人提示監聽譯文內容予證人乙○○並詰問其何以於監聽譯文中沒有提到被告說沒有在賣這句話，證人乙○○即改口陳稱：是因為伊之前認識被告時，有在追被告，她說她有用毒品，所以我好奇想試試看才問她，伊記錯了把她見面時對伊說的話，與她在電話中與伊說的話搞混了，被告在電話中應該沒有說她沒有在賣這句話等語（見本院卷第61頁），顯見證人乙○○此部分證詞有迴護被告之嫌，參以被告所使用之上開電話號碼仍有於95年5月31日0時29分，有傳送簡訊內容為「東西很優＠要嗎四五實重要快無味道喔＠」等語給乙○○所使用之0000000000號行動電話（見偵查卷第55頁），此為被告所不否認，並供承：伊所使用之0000000000手機有傳簡訊至乙○○所使用之0000000000及其他行動電話號碼，是藥頭叫 伊傳 的，伊傳的都是伊朋友，伊朋友不一定有用等語（見本院卷第67頁），由此益徵被告確有販賣安非他命之犯意。
㈤、雖被告辯護人為被告辯護稱：證人乙○○打電話給被告代買安非他命，並未前來付錢，因此被告亦未向藥頭取貨，兩人之約形同自動取消，因此尚屬陰謀階段，要難構成販賣第二級毒品或轉讓第二級毒品罪嫌等語。惟按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂，最高法院89年度台上字第2798號判決可參。次按「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第二十五條第一項定有明文。所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，上訴人既有販賣安非他命之故意，且與購買者林○興談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯」，最高法院87年度台上字第2005號判決意旨可資參照。查本案被告並非僅止於個人內心意識而係已著手於販賣第二級毒品犯罪之實行，有與證人乙○○達成互為買賣安非他命之意思表示合致，則依前揭最高法院判決意旨，縱證人乙○○事後未交付價款，被告亦未交付安非他命，仍應該當於販賣第二級毒品未遂之情形，而被告既非與證人乙○○共同協議計謀實施販賣第二級毒品，自難謂被告與證人乙○○買賣第二級毒品之合意屬陰謀階段，是以，辯護人前揭辯護，顯有誤會，無足採為對被告有利之認定。
㈥、綜上所述，參互印證，本案事證已臻明確，被告販賣安非他命之犯行堪予認定，應依法論科。
三、查被告行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行。修正前刑法第11條規定：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，修正後則規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」。準此，本件被告所犯違反毒品危害防制條例之罪，無論於刑法修正前、後，均有刑法總則之適用。而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。經查：
㈠、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之前揭犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非屬犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而依新刑法既已刪除連續犯之規定，則被告所犯上述販賣安非他命之數行為依數罪併罰之規定分論併罰，則依刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，比較新、舊法結果，適用被告之行為時法律即修正前刑法論以連續犯，以一罪論，較有利於被告。
㈡、被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。關於罰金刑部分，舊刑法第33條第5款規定：「罰金：1元（銀元）以上。」，而依罰金罰鍰提高標準條例規定，就72年6月26日前修正之刑法部分條文罰金數額提高2至10倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1元折算新臺幣3元。而新刑法第33條第5款規定：「罰金：新臺幣1000元以上，以百元計算之。」，新刑法第33條第5款所定罰金貨幣單位經修正為新臺幣後，刑法分則各罪所定罰金刑之貨幣單位亦應配合修正為新臺幣，為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」。從而，上開毒品危害防制條例所定罰金刑之最高數額，於上開規定修正後並無不同，惟新刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以舊刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈢、經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較結果，應一體適用被告行為時即舊刑法之規定，較有利於被告，合先敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、及同條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。其持有安非他命之低度行為，為進而販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，方法相同，均觸犯基本構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一販賣第二級毒品既遂罪，並除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，依法加重其刑。雖公訴意旨認為被告於95年5月26日21時23分31秒後，在不詳處所，與乙○○約定以2千元之代價販賣第二級毒品安非他命1包予乙○○後，即有將該包安非他命交付予乙○○得逞，因認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪。惟查，被告於偵訊中即否認有拿任何東西給乙○○，復於本院審理時供稱：乙○○有託伊買毒品，但還沒有拿錢給伊，他有說要來，但後來沒來等語，此核與證人乙○○於本院審理時證稱其向被告表明購買2千元安非他命後，並未將錢交付被告，亦未自被告處取得安非他命等情節相符合，參以卷附監聽譯文亦僅記載證人乙○○在電話中說「那我等下過去拿2000」，至於證人乙○○實際上是否已拿到安非他命，則無從自該譯文得悉，是以，檢察官所舉出之證據，至多僅能證明被告與證人乙○○有買賣安非他命之意思表示合致，尚無足證明被告已販賣第二級毒予證人乙○○既遂，故公訴人認被告此部分犯行係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，容有未洽，應予變更為同條例第4條第2項第6項之販賣第二級毒品未遂罪。爰審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，明知安非他命毒品對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性，而販賣毒品犯行，嚴重危害國民身心健康及社會風氣，進而敗壞社會治安，且不能勇於認錯，一再飾詞狡辯，犯罪後之態度非佳，及其犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之期間、次數、數量及所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。至於被告以各2,000元及1,000元價格，販賣安非他命予證人丙○○2次之犯行，被告販賣安非他命所得合計3,000元，為其因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、至於查獲被告時起出之扣得安非他命3小包（毛重6.06公克）、安非他命吸食器4組、玻璃球4顆、分裝袋1包、電子磅秤1台，被係供被告自己施用第二級毒品安非他命所用之物，業據被告供明在卷（見本院卷第67頁）；且被告為警查獲時所採集之尿液送驗結果，呈甲基安非他命反應，此有憲兵司令部刑事鑑識中心95年4月14日安鑑字第00594號鑑驗通知書1紙在卷可稽，足見被告確有施用第二級毒品，則被告供稱上開扣案物品係供其施用安非他命所用之物，係有憑據，並非子虛；又扣案之現金19,000元、美金30元，為流通貨幣，亦無積極證據證明堪認前揭扣案物品與本案販賣安非他命間有何直接關連，爰不於本件判決宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中華民國96年9月21日
刑事第十一庭審判長法官徐蘭萍
法官秋景芬法官林淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官林金良中華民國96年9月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。