裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1220號刑事判決
裁判日期：民國97年04月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1220號上訴人即被告甲○○選任辯護人 陳文億 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 板橋 地方法院96年度訴字第1526號，中華民國96年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第14605號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，因犯罪所得之財物新臺幣叁仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；電子磅秤壹臺、分裝袋壹包均沒收。
事實
一、甲○○意圖販賣第二級毒品安非他命（下稱安非他命）營利，並基於概括犯意，先後於民國95年5月23日14至15時許、同月26日凌晨某時，以所有門號0000000000號行動電話與 羅鴻銘 使用之0000000000號行動電話，相約在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號甲○○住處附近便利商店外，連續二次販賣羅鴻銘價值新臺幣（下同）2000元、1000元之安非他命各1小包。復於95年5月26日晚間21時23分31秒許，在不詳處所，接獲 魯爵慶 使用之0000000000號行動電話來電，欲以2000元代價購買安非他命1包，並經甲○○同意販賣。惟魯爵慶因故未依約交付款項，始未完成買賣。嗣於同年6月8日15時許，為警在臺北縣板橋市○○路○段○○○巷○○弄○○號3樓甲○○住處查獲，並扣得甲○○所有之甲基安非他命3包（淨重4.7836公克、取樣0.2293公克鑑驗、驗餘淨重4.5543公克）、安非他命吸食器4組、玻璃球4顆，供分裝販賣之分裝袋1包、電子磅秤1臺，及與犯行無關之現金19000元、美金30元。
二、案經臺北縣板橋憲兵隊報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利。於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質不同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人在於確認被告嫌疑有無及內容，與審判期日透過當事人攻防，調查證人認定事實之性質及目的有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場；刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其證據能力。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非屬無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。本件檢察官並無非法取供之情形，證人羅鴻銘、魯爵慶於偵查中亦經具結陳述，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序為詰問，但已於原審經以證人身分到庭補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，以證人羅鴻銘、魯爵慶於偵查中陳述作為被告犯罪證據，應屬適當，自有證據能力（最高法院96年度臺上字第4365號判決要旨參照）。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承使用0000000000號行動電話，經羅鴻銘分別於95年5月23日、26日交付2000元、1000元後，再將安非他命交付羅鴻銘；另魯爵慶亦有來電購買安非他命等事實，然矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：收受羅鴻銘款項後，亦自行出資2000元及1000元合資各買了4000元及2000元之安非他命，再於收貨翌日分兩次將安非他命平分交付羅鴻銘，並未從中獲利；又魯爵慶只是委請代向藥頭詢問有無安非他命可賣，因魯爵慶未依約付款，遂未前往藥頭處取貨等語。惟查：
（一）證人羅鴻銘於偵查中證稱：被告是我朋友 張文正 之乾妹，但不是很熟，我有使用0000000000號行動電話，卷附監聽譯文，確實是我跟被告間通話內容，打電話是為了問被告能不能幫我買到安非他命、硬的，至於她跟誰買我不知道；有於95年5月23日、26日跟被告買安非他命，第1次拿價值2000元、第2次拿1000元的安非他命，都是約在她板橋家住處附近一家青蘋果商店交易的。我只是叫被告去幫我拿等語（見偵查卷第120頁）；及至原審證稱：因認識被告的乾哥張文正，因而認識被告，我有施用安非他命，因當時我找不到藥頭，所以請被告幫我拿過2次安非他命，分別於95年5月23日、5月26日之通話內容的那2次。我有先拿錢給被告，當天到了被告住處附近後就用0000000000門號打電話給被告約在巷子口拿錢給她，電話中所謂「硬的」是指安非他命，「2張」代表2000元，至於被告向何人購買，我不知道，是隔天才拿到，這兩次的交易地點都是在被告的板橋市住處附近青蘋果商店，都有拿到毒品等語（見原審卷第56至59頁）。且依卷附監聽譯文所示，被告使用之0000000000號行動電話於95年5月23日13時47分許與羅鴻銘使用之0000000000號行動電話有如下之通話（A為被告，B為羅鴻銘）：「B：妳是 阿吉 仔小妹對不對？A：嗯，你是誰。B：我 宏明 （音譯）。B：我想跟你處理一下硬的。A：你要跟我處理？你處理多少？B：處理兩張。
A：等一下，你等我一下好不好？我給你確定。B：但是人家現在要耶，妳們阿吉打不通我真我的會被他氣死。A：
是喔？等我二十分好不好。B：二十分喔？那二十分你要去哪？A：一樣。B：一樣在？A：不要講！我應該被人家注意了。B：是喔。A：不然被人靠被抓到。B：喔。A：等等我確定再打給你。B：好」（見偵查卷第49頁）；被告亦坦承上開通話內容為真正。足見羅鴻銘於偵查及原審指證於95年5月23日、26日，分別交付2000元及1000元，被告於收取價款後，即交付羅鴻銘安非他命，應屬可信。
（二）證人羅鴻銘於原審證稱：沒有與被告合資買毒品等語（見原審卷第57頁）；且依被告與羅鴻銘於95年5月23日通話內容所示，被告並未提及與羅鴻銘合資購買之事，被告尚且恐二人對話遭警監聽，特別提醒羅鴻銘勿在電話中談及交易地點，顯見羅鴻銘並未與被告合資購買安非他命。被告辯稱收受羅鴻銘款項後，亦自行出資2000元及1000元合資購買安非他命，再平分交付羅鴻銘，不足採信。
（三）證人羅鴻銘於原審經被告辯護人詰問時固證稱：我認為被告應該沒有賺錢，因他是向別人拿，事前也沒有約定被告賺多少等語（見原審卷第58頁），惟羅鴻銘上開所稱，僅係個人主觀推測之詞，不足為被告未從中獲利之依據。再非法販賣安非他命係政府嚴加查緝之違法行為，非可公然為之，不論是以何種形式包裝安非他命，均可任意分裝或增減其份量，每次買賣價量，亦隨時隨雙方關係深淺、當時資力、需求程度及對行情認知等因素，機動地調整。而販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，實難查得實情。則縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況安非他命價格非低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣。則販入價格必較售出價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。雖被告否認交付羅鴻銘安非他命有從中獲利，而羅鴻銘亦僅證稱向被告購買安非他命之價格，使本院無從確認被告有無獲取價差。然被告與羅鴻銘僅係透過共同朋友張文正認識，彼此並非熟識，已據羅鴻銘證述在卷。則二人間既非親故至交，苟無利得，被告豈會甘冒重刑風險，先後收受羅鴻銘2000元及1000元後，再交付羅鴻銘安非他命。被告應有營利意圖無疑。事證明確，被告販賣羅鴻銘安非他命犯行堪以認定。
（四）依卷附被告使用之0000000000行動電話於95年5月26日21時23分許之監聽譯文所示，被告與魯爵慶所使用之0000000000號行動電話通話內容（被告為A，魯爵慶為B）：「B：有沒有東西？A：有。B：那我等下過去拿2000。A：好掰掰」等語（見偵查卷第53頁），被告與魯爵慶均不否認有上開對話內容；證人魯爵慶亦於原審結稱：與被告是94年3月間於 豬頭 家族的網友聚會中認識的，見過2、3次，確有使用0000000000號行動電話，卷附電話譯文內所指20
00、東西，是 好奇 想要被告幫忙拿2000元的安非他命，但後來沒有給被告2000元，也沒有去拿，因為母親生病，所以打消了念頭等語（見原審卷第61至62頁）。雖證人魯爵慶於原審另證稱：被告當時於電話中說她有東西，但沒有在賣，被告說她可以幫忙調等語。惟經公訴人提示監聽譯文內容詰問魯爵慶「何以於監聽譯文中沒有提到被告說沒有在賣這句話」，證人魯爵慶即改稱：因之前認識被告時，有在追被告，她說她有用毒品，所以我好奇想試試看才問她，把跟被告見面時說的話與電話中說的話搞混了，被告在電話中應該沒有說她沒有在賣這句話等語（見原審卷第61頁），顯見證人魯爵慶於原審所稱「被告當時於電話中說她有東西但她沒有在賣」，要非屬實。況被告坦承使用之上開電話號碼於95年5月31日0時29分，有傳送簡訊內容為「東西很優＠要嗎四五實重要快無味道喔＠」等語給魯爵慶使用之0000000000號行動電話（見偵查卷第55頁），且被告於警詢供稱：東西表示為安非他命，四五實重表示一公克四千五百元整等語；及至原審亦供稱：使用之0000000000手機有傳簡訊至魯爵慶使用之0000000000及其他行動電話號碼，是藥頭叫我傳的等語（見原審卷第67頁）。被告既依藥頭指示傳送「安他命1公克4500元」之簡訊內容給魯爵慶，益見被告確有販賣魯爵慶安非他命之意圖。
（五）按刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣之標的物已否交付為區分標準；如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂（最高法院89年度臺上字第2798號判決要旨參照）。再依最高法院87年度臺上字第2005號判決意旨載稱：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯，刑法第25條第1項定有明文。
所謂著手係指犯罪行為人對於犯罪構成事實開始實行而言，上訴人既有販賣安非他命之故意，且與購買者林○興談妥數量、價格，並約定交易地點，達成契約之合致，已經著手於犯罪行為之實行，嗣雖未及取交安非他命，即為警查獲，致其第二次之販賣行為未得逞，仍應論以販賣罪之未遂犯」。本件被告與魯爵慶既於電話中達成購買2000元安非他命及交易地點之意思表示合致，顯已著手販賣第二級毒品犯罪之實行，縱因魯爵慶事後未交付價款，被告始未交付安非他命，依上開最高法院判決要旨，仍應構成販賣第二級毒品未遂罪。被告辯護人辯稱：因魯爵慶未前來付款，被告亦未向藥頭取貨，尚屬陰謀階段，自不構成販賣第二級毒品罪嫌，亦無足採。事證明確，被告販賣魯爵慶安非他命犯行亦堪認定。
（六）被告辯護人聲請傳喚羅鴻銘以資證明係合資購買安非他命，並係轉讓安非他命予羅鴻銘，並無從中獲利；及傳喚魯爵慶以資證明於電話中有無託被告購買安非他命。然證人羅鴻銘、魯爵慶業於原審到庭作證，陳述明確；且本件被告販賣安非他命犯行，亦臻明確，自無再行傳喚之必要。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪及第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪。
被告持有安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告行為後，刑法第56條連續犯規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，應為新、舊法之比較。則依新法第2條第1項後段規定，比較新、舊法結果，被告應適用舊法論處（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議、96年度臺上字第3773號判決要旨參照）。被告先後多次販賣安非他命行為，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條規定，論以販賣第二級毒品既遂罪，並就法定刑有期徒刑部分加重其刑（法定刑為無期徒刑，依法不得加重）。雖公訴人認被告與魯爵慶約定以2000元代價販賣安非他命後，有將該包安非他命交付魯爵慶，認被告構成販賣既遂罪。惟被告於偵查、原審及本院均否認有交付魯爵慶安非他命，核與魯爵慶於原審證稱：向被告表明購買2000元安非他命後，並未將錢交付被告，亦未自被告處取得安非他命等語相符，且依卷附監聽譯文，亦僅記載魯爵慶在電話中說「那我等下過去拿2000」；魯爵慶實際上是否拿到安非他命，則無法證明，自僅能論以未遂之罪。查被告販賣第二級毒品僅有3次，所得亦僅3000元，卻觸犯法定本刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，縱處以最輕本刑之有期徒刑7年，亦顯過重，犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑；並依法先加重後減之。
四、原審就被告論罪科刑，固非無見。惟扣案之電子磅秤1臺及分裝袋1包係被告所有並供販賣安非他命所用之物，原審未宣告沒收，尚有未當。再被告犯罪情節尚堪憫恕，原審未依法酌減其刑，亦有未合。被告上訴，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告平日素行，犯罪之動機、目的、手段，販賣毒品嚴重危害國民身心健康及社會風氣，販賣之次數、數量、所得利益，及犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑4年。被告販賣羅鴻銘安非他命所得合計3000元，為因本件犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又被告於原審坦承以扣案電子磅秤分裝價格1000元、重量0.25公克之安非他命給羅鴻銘等語；則該電子磅秤1臺及分裝袋1包自係被告所有並供販賣安非他命所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。另扣案顆粒3包送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（淨重4.7836公克、取樣0.2293公克鑑驗、驗餘淨重4.5543公克），固有該中心95年6月23日（95）安鑑字第01023號鑑驗通知書在卷可參（見偵查卷第87頁）。惟被告於95年6月8日為警查獲後，經警採集尿液送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該中心95年4月14日安鑑字第00594號鑑驗通知書在卷可稽。足見被告案發時確有施用甲基安非他命。則被告供稱扣案之甲基安非他命3包、吸食器、玻璃球係供己施用之物，自屬有據。該等物品既與本件販賣第二級毒品無涉，自應於被告施用案件中宣告沒收。至扣案之現金19000元、美金30元，並無證據證明係被告販賣第二級毒品所用或所得之物，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國97年4月23日
刑事第四庭審判長法官沈宜生
法官周煙平法官陳國文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官楊麗娟中華民國97年4月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。