裁判字號：臺灣臺中地方法院96年訴字第2409號刑事判決
裁判日期：民國96年10月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決96年度訴字第2409號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第15862號），本院判決如下：
主文乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，褫奪公權伍年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（驗餘淨重計壹點肆陸公克、空包裝重計零點陸貳公克）沒收銷燬之、供販賣第一級毒品所用之ELIYA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）暨藥剷各壹支，及販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬肆仟柒佰元均沒收；販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬肆仟柒佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於民國92年12月14日縮短刑期執行完畢。詎其仍不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第1項第1款所定之第一級毒品，竟意圖營利而基於販賣毒品第一級毒品海洛因之集合犯意，自96年3月31日某時起至96年6月22日下午5時許止，以其所有之ELIYA牌、門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而與使用門號0000000000號行動電話或公共電話之甲○○（綽號「台高」〈臺語〉）、持用門號0000000000號行動電話之己○○，及使用門號0000000000號、0000000000號行動電話或使用公共電話之丁○○相互聯絡交易第一級毒品海洛因之時間、地點及數量後，旋以其所有之藥剷1支為工具，自其向真實姓名年籍不詳、綽號「 凱琳 」、「添壽」、「 阿肥 」、「 蕭董 」等成年人所購入之第一級毒品海洛因中擷取部分留供其自行施用後，即依約定之時間、地點、數量，依原購入之價格，將該等第一級毒品海洛因持以販賣予甲○○、己○○、丁○○；其經過如下：㈠於96年3月31日某時起至96年5月20日某時止（計51日，起訴書誤繕為95年12月間某日起至96年5月20日止），以每2日1次之頻率○○○鄉○○○○○路口紅綠燈下，或其中1、2次係在同鄉育英國小附近之高鐵橋下，先後販賣第一級毒品海洛因予甲○○共25次，每次1小包（數量少許），每1小包新臺幣（下同）500元（起訴書誤繕為每0.15公克1,000元）；㈡於96年4月26日中午12時1分36秒與己○○電話聯絡後，即於同日下午2時許，在臺中縣○里鄉○○路高速公路天橋上，以700元之價格，將第一級毒品海洛因1小包（重量少許）（起訴書誤繕為每0.15公克1,000元），販售予己○○；㈢於96年5月12日下午某時許、96年5月27日下午某時許及96年6月22日下午5時許，在其位於○鄉○○路36之2號住處樓下，分別販賣第一級毒品海洛因予丁○○各1次（共計3次），每次1小包（數量少許），每1小包500元（起訴書誤繕為每0.15公克1,000元）；合計其販賣第一級毒品海洛因予甲○○、己○○、丁○○共得款14,700元。嗣於96年6月27日為警持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官所核發之拘票，在其前址住處內查獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重計1.46公克、空包裝重計0.62公克）暨前述供其販賣第一級毒品海洛因所用之ELIYA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、藥剷各1支等（另扣得與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1包〈驗餘淨重0.747公克〉、玻璃球吸食器1支及注射針筒2支）。
二、案經臺中縣警察局刑警大隊報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，故被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明顯有不可信之情況外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。而查，證人甲○○、己○○、丁○○於檢察官偵查中所為之陳述，就其等如何以前述各自所使用電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話取得聯繫後，依雙方約定內容，而向被告購買第一級毒品海洛因之情形及過程均結證明確（見偵卷第17頁、第23至第24頁、第35頁至第37頁），其等證詞之憑信性已獲擔保，且證人甲○○、己○○、丁○○嗣經本院傳訊到庭，並予公訴人、被告及指定辯護人訊問或對質之機會，有本院審理筆錄在卷可按，並證人甲○○、己○○、丁○○於偵訊及本院審理中亦均未表示其等上開偵訊中所為之證述有受不法取供之情形，再被告及指定辯護人於本院審理中亦未為反對該項證述得具有證據能力之陳述（見本院卷第34頁、第75至89頁），更未釋明證人甲○○、己○○、丁○○上開於偵訊時之證述有何顯不可信之情況，且本院審酌證人甲○○、己○○、丁○○上開於偵訊中之證述內容，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上開證人甲○○、己○○、丁○○於偵訊時之證述，自具有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：上開事實，訊據被告乙○○於本院審理中除辯稱：伊僅販售第一級毒品海洛因1次予證人甲○○，且證人甲○○曾因竊取伊之行動電話而遭伊毆打等語外，餘均坦承不諱。
㈠經查：
⑴被告自96年3月31日某時起至96年6月22日下午5時許止，如
何以其所有之ELIYA牌、門號0000000000號行動電話為聯絡工具，而與使用門號0000000000號行動電話或公共電話之證人甲○○、持用門號0000000000號行動電話之證人己○○，及使用門號0000000000號、0000000000號行動電話或使用公共電話之證人丁○○相互聯絡交易第一級毒品海洛因之時間、地點、價額及數量後，分別於前揭時、地，先後販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、己○○、丁○○等經過情節，及證人甲○○之綽號及係「台高」等情，業經證人甲○○、己○○、丁○○分別於偵訊及本院審理中到庭證述甚詳，分別核與被告前揭自白不諱之內容相符，復有前述查獲物品扣案可稽，且扣案物中之白色粉末2包，經公訴人送請法務部調查局鑑定結果，確係第一級毒品海洛因無訛，有該局96年年8月5日調科壹字第09623060180號鑑定書1份在卷可查，堪認證人甲○○、己○○、丁○○上開證述內容，確與事實相符，應可採信，並足資為被告論罪科刑之依據。至關於證人甲○○向被告購買第一級毒品海洛因之時間、次數，證人甲○○於本院審理中已明證：但是跟被告買幾次我忘記了，應該是以‧‧偵訊筆錄所載的為準等語（見本院卷第81頁），而證人甲○○於偵訊中就此係結稱：我係自96年3月底開始向被告購買，最後1次係96年5月20日，約每2天、1次等語。
其中就開始向被告購買第一級毒品海洛因之時間，證人甲○○僅約略稱係「96年3月底」，茲為被告之利益，爰認定係「96年3月31日某時」，並據此計算證人甲○○向被告購買第一級毒品海洛因之時間係「自96年3月31日某時起至96年5月20日某時止（計51日）」後，再依證人甲○○所述之每2日1次之頻率，換算得證人甲○○向被告購買第一級毒品海洛因之次數係「25次（51÷2＝25.5，小數點後不記入）」。又被告雖辯稱僅販售予證人甲○○1次等語，惟被告已於警訊中自承：證人甲○○是向我購買第一級毒品海洛因沒錯，但不一定2天買1次等語（見警卷第14頁），足證被告販售第一級毒品海洛因予證人甲○○之次數，應不只1次，蓋按被告若僅販售予證人甲○○1次，則其等間之交易往來情形單純，衡情，被告應無不能明確記憶次數之理，是被告前開所辯，容係一時記憶混淆所致，尚難採為其有利之認定。再被告所辯證人甲○○曾因竊取其之行動電話，而遭其毆打一情，業經證人甲○○於本院審理中予以否認，且經核本案全卷，亦查無任何有關於此之證據資料，是被告此部分所辯尚無積極事證可稽，難以採信。況縱認被告此部分所辯為真，亦查無證據證明證人甲○○即係因此懷恨被告，而故將向被告購買第一級毒品之次數，偽稱係每2天1次，乃被告此部分所辯，亦難為其有利之依據。另指定辯護人為被告之利益辯稱：依卷附監聽譯文所示，被告僅於96年4月22日4時11分46秒、4時16分39秒、96年5月19日10時55分27秒分別與證人甲○○電話通訊各1次而已，並無如證人甲○○所指每2天交易1次之情形，是證人甲○○證稱係每2天交易1次等語，應非事實等語。然查，本件警卷所附之監聽譯文，係警方根據監聽所得，並依據辦案經驗判斷，就所認可能與本案有關者，片段擷取被告與他人間之通訊內容，加以轉譯製作而成，此觀該等監聽譯文之形式、外觀，及其內容，即可明證。是該監聽譯文因已經警方先行過濾，性質上即非被告所用門號0000000000號行動電話之全部通聯記錄，已無從用以證明被告與證人甲○○間所有之通聯紀錄，更無從據此推斷被告販售第一級毒品海洛因予證人甲○○之次數，此徵之被告及證人丁○○均一致供證其等間往來交易第一級毒品海洛因有3次等語，但卷附監聽譯文卻僅有其等於96年5月27日交易時之通訊紀錄（見警卷第40頁）一情，猶是顯然，是指定辯護人以卷附監聽譯文僅轉譯被告與證人甲○○間3次之通訊內容，即推認被告與證人甲○○不可能每2天交易1次，尚有誤會，自難以為被告有利之推斷。
⑵被告於警偵訊及本院審理中已明確供承：其係以藥剷將其向
真實姓名年籍不詳、綽號「凱琳」、「添壽」、「阿肥」、「蕭董」等成年人所購入之第一級毒品海洛因中擷取部分留供其自行施用後，即依約定之時間、地點、數量，依原購入之價格，將該等第一級毒品海洛因持以販賣予證人甲○○、己○○、丁○○等語，可見被告雖係將第一級毒品海洛因，依原購入之價格轉售予證人甲○○、己○○、丁○○，惟因其已從中截留部分，致出售之份量較原購入時為少，而恃以賺取從中截留部分之利益，是其主觀上具有營利之意圖，亦臻明確。
⑶綜合上述，本件事證已臻明確，被告販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、己○○、丁○○之犯行洵堪認定。
㈡查海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一
級毒品，不得持有及販賣，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，被告持有第一級毒品因之行為，本應論以持有第一級毒品罪，惟被告持有後進而販賣，其持有之低度行為已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、等行為概念者是，是被告基於營利之意圖，而先後販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、己○○、丁○○，合計共29次之犯行，前後時間密切緊接，所販售之對象亦集中特定，且交易地點亦均集中在臺中縣后里鄉一帶，顯係出於單一之集合犯意，而反覆為之，參照上開說明，自應僅論以單一販賣第一級毒品罪，公訴人漏未審酌上情，認被告上開所犯，應分論併罰，尚有未洽；又公訴人所指綽號「台高」之人即係證人甲○○，除經被告於本院審理中所述甚詳外，並經證人甲○○於本院審理中結證屬實，有如前述，是公訴人將證人甲○○與綽號「台高」之人誤認係不同之人，亦有未洽。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院分別判處有期徒刑10月、6月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月確定，於92年12月14日縮短刑期執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上刑之本罪，應依刑法第47條第1項論以累犯，惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，除此部分依刑法第64條第1項、第65條第1項規定不得加重外，其餘併科罰金刑部分，應依法加重其刑。被告所犯上開販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑之罪，被告因自身沾染毒癮，一時貪念、失慮致罹重典，其販賣毒品之對象雖有證人甲○○、己○○、丁○○3人，惟該3人購入後亦僅供己施用，未轉售他人，造成更大之危害，並被告每次販毒所得僅700、500元，且實際利得亦僅係從中截留之部分毒品價值而已，獲利尚屬有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，倘逕予宣告法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，此觀之公訴人亦以被告已有悔改之心，請求量處適當之刑等語，即可證明，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。被告之刑同時有加重事由及減輕事由，應依法先加後減之。公訴人雖未就被告96年5月20日後之犯行提起公訴，為被告此部分犯行，核與已起訴之部分，有集合犯之實質上一罪關係，本為起訴效力所及，本院自應併予審理。爰審酌被告明知第一級毒品海洛因戕害國人身心健康及危害社會風氣，至深且鉅，竟因貪圖利益，一時失慮即鋌而走險販賣牟利，惟念及其尚非大中盤商，販賣之次數、數量及其犯罪所得之財物有限，且犯罪後，亦僅於本院審理中爭執販賣予證人甲○○之次數而已，而就本案主要事實即有無販賣第一級毒品海洛因予證人甲○○、己○○、丁○○，則自警詢時起，經偵訊及本院審理中，均一致坦認不諱，顯見其知錯、悔意甚深，公訴人亦因此一再請求予以量處適當之刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，且依其販賣第一級毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，併予宣告如主文所示之褫奪公權期間。上開扣案之第一級毒品海洛因，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，予以宣告沒收銷燬之；而扣案之供被告販賣第一級毒品海洛因所用之ELIYA牌行動電話（含門號0000000000號SIM卡）、藥剷各1支，暨未扣案之被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物14,700元，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。上開販賣第一級毒品所得財物14,700元，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另按刑分主刑及從刑，主刑如不成立，從刑即失其附麗；沒收為從刑之一種，自應附隨於主刑存在，故毒品危害防制條例第18條第1項所謂「查獲」之第一、二級毒品，係指經有罪判決書事實欄認定與被告犯罪事實有關之毒品而言（最高法院94年臺上字第5984號判決可資參考）。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.747公克）、玻璃球吸食器1支及注射針筒2支，分別係被告施用第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因所用之物，尚與本案無關，均核與沒收銷燬之或沒收要件不合，自不併予宣告沒收銷燬之或沒收。
二、無罪部分：㈠公訴意旨略以：被告於95年12月間某日起至96年5月20日止，
連續以其平日使用之0000000000號行動電話，做為與綽號「 阿俊 」之成年男子聯絡之用，並以海洛因每0.15公克1000元之價格，多次將海洛因售予該「阿俊」之人。因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎。且認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據資料而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。故刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號、76年度臺上字第4986號及32年上字第67號判例參照）。
㈢公訴人認被告涉有此部分罪嫌，無非係以被告於偵訊中之自
白，及警卷所述被告與該真實姓名年籍不詳、綽號「阿俊」者之通訊監察譯文等等為其論據。而訊之被告於本院審理時，則堅決否認有何販賣第一級毒品海洛因予該「阿俊」者之犯行，辯稱：其確實未販賣第一級毒品海洛因予該綽號「阿俊」之人等語。
㈣本院查：
⑴按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應
調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項定有明文。而本件被告就其是否曾販賣第一級毒品海洛因予綽號「阿俊」之人，先於偵訊中自白犯罪，嗣於本院審理中則更異供詞辯稱其並未販賣第一級毒品海洛因予該綽號「阿俊」之人等語，先後所述不一，其前揭於偵訊中之自白是否確與事實相符，而可採信，洵非無疑。
⑵且據卷附被告與綽號「阿俊」之人間之通訊監察譯文所載，
被告與該綽號「阿俊」者間之通話內容、口氣、用語，雖曖昧不清，誠屬可疑，然該綽號「阿俊」之人究否確係基於向被告購買第一級毒品海洛因之意，而與被告通話連絡，又其等通話後，果否達成交易毒品之合意，及嗣後被告是否已依其等合意內容交付第一級毒品海洛因予該綽號「阿俊」者，均事關重典，然本院遍查全卷證據資料，查無該綽號「阿俊」之人之真實姓名年籍、住居所等可供傳喚到庭究明事實，自不能僅以上開可疑之通訊監察內容，即為被告不利之認定，或以之為被告上開於偵訊中所為不利於己之陳述之補強證據。
⑶綜上，依公訴人所舉之證據，均難認定被告有販賣第一級毒
品海洛因予該綽號「阿俊」之人部分之行為，再遍觀全卷訴訟證據資料，亦未能發現其他確切之證據足以證明被告有此部分之犯行，本諸罪疑唯輕原則，本院認以現有證據尚無法形成被告有此部分開犯行之明確心證，揆諸前揭規定，本應就此部分對被告 李承恩 為有利之認定，為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項、第37條第2項、判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國96年10月5日
刑事第14庭審判長法官陳葳
法官洪堯讚法官林世民上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
被告就無罪部分不得上訴。
書記官紀俊源中華民國96年10月5日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。