裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1143號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1143號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院95年度訴字第1993號中華民國96年3月16日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署95年度毒偵字第3061號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、經查被告被訴施用第一級毒品海洛因之犯行，已據其自白在卷，並有卷附列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司出具之尿液檢驗報告等件可稽，足徵被告自白與事實相符，則原審認被告犯行事證明確，論以毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，並適用刑法第47條第1項累犯之規定，加重其刑，認事用法核無違誤。又查被告於93年間，因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以93年度訴字第917號分別判處有期徒刑8月、3月，並定應執行刑為有期徒刑10月在案，嗣於同年9月21日確定，經入監執行後，於94年9月20日執行完畢；其前曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於93年5月7日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第963號案件為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。而施用毒品除戕害自身健康外，並衍生對家庭、社會不利之後果，是以原審審酌被告之素行，並其犯罪之動機、目的、品行、智識程度、所生危害，暨犯後之態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑9月，尚稱妥適，並無罪刑不相當之情形。
三、原審檢察官上訴意旨略謂：被告於本案原審判決前即96年2月28日上午7時許，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號住處房間內，尚有施用第一級毒品海洛因1次。因認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌，而施用毒品行為，其本質上有反覆為同一行為之特質，與已起訴之案件具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，原審判決未及斟酌，爰請撤銷原判決等語。惟按學理上「包括一罪」概念中之「集合犯」之態樣，依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪即學理上所稱之實質上一罪（最高法院92年台上字5115號、92年台上字第4959號、93年台上字第3609號、94年台上字第4567號判決意旨參照），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明）。故修正刑法施行前之連續反覆多次施用毒品之行為，仍應依修正前刑法第56條之規定論以連續犯，而非以集合犯概念評價之。至於修正刑法施行後之多次施用毒品犯罪之行為，論以「集合犯」亦屬欠妥，應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑為允當。是以檢察官上訴指摘原審未及審酌，難認允當，請求撤銷原判決，為無理由，應予駁回。
被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官蔡紹良上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國96年6月20日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。