裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1340號刑事判決
裁判日期：民國96年06月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院台中分院刑事判決96年度上訴字第1340號上訴人台灣 彰化 地方法院檢察署檢察官被告乙○○
號上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服台灣彰化地方法院96年度訴字第431號中華民國96年3月29日第一審判決（起訴案號：
台灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第495號），提起上訴，並移送併辦（台灣彰化地方法院檢察署96年度毒偵字第1607號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月，摻海洛因香菸壹支沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之吸食器壹組沒收。應執行有期徒刑壹年叄月，摻海洛因香菸壹支沒收銷燬之，吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○前曾於民國89年11月10日，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣彰化地方法院以89年度訴字第902號判決判處應執行有期徒刑一年二月（施用第一級毒品十月、施用第二級毒品六月，二罪併定）確定，於92年8月27日假釋出監，並於92年11月3日假釋期滿，視為執行完畢。其復曾於87年1至3月間，因施用毒品案件，經同法院裁定送執行觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月14日執行完畢釋放；並於87年8月21日，經該院以87年度訴字第364號判決免刑。復因施用毒品案件，再經同法院以89年度毒聲字第3108號裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，以89年度毒聲字第3891號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於90年7月22日交付保護管束期滿未經撤銷，視為強制戒治執行完畢。詎仍不知警惕，竟又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年11月16日起至96年2月6日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路66之1號租住處○○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號住處等地，以將海洛因粉末羼入香菸內，點火施用之方式，施用第一級毒品海洛因約五、六次。另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自95年11月16日起至96年2月6日止，在彰化縣○○鎮○○里○○路66之1號租住處○○○鄉○○村○○路○段○○巷○○號住處等地，以玻璃吸食器施用第二級毒品甲基安非他命五、六次。嗣於95年11月16日上午10時50分許，為警查獲採集尿液送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應；並扣得摻海洛因之香菸一支及甲基安非他命吸食器一組。又於96年2月6日經檢採尿送驗，呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應。
二、案經彰化縣警察局北斗分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查後自動檢舉偵查起訴。
理由
一、被告乙○○上開施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，業據被告於本院審理時均坦承不諱。被告於95年11月16日、96年2月6日經警採集尿液送檢驗，確呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告二紙附卷可稽。此外，復有摻有（量微無法秤重）第一級毒品海洛因之香菸一支及甲基安非他命吸食器一組扣案足資佐證，被告施用第一級毒品海洛因五、六次及施用第二級毒品甲基安非他命五、六次之自白核與事實相符，均堪採信。被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，事證明確，可以認定。
二、又被告曾於87年間1至3月間因施用毒品案件，經原審法院裁定送執行觀察、勒戒後，經評定認無繼續施用毒品之傾向，於87年8月14日執行完畢，並經該院以87年度訴字第364號刑事判決諭知免刑。復因施用毒品案件，經該以89年度毒聲字第3108號裁定送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，乃原審法院依檢察官之聲請以89年度毒聲字第3891號裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，於90年7月22日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢等情，有台灣高等法院被告前案紀錄表可憑。查施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。被告三犯本案施用海洛因、甲基安非他命之犯行，均應依法論科。
三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有反覆特質之犯罪均屬之。按施用毒品成習者，其構成要件客觀要素，依社會通念足認已有反覆、持續性之存在，應成立集合犯。被告 陳明章 所為，核分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。
查被告為供施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，而持有各該級毒品之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官僅就被告於95年11月16日施用毒品之犯行起，移送併辦與其他部分犯行，與起訴部分犯行，有包括一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應一併審究。被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末查被告前曾於89年11月10日，因違反毒品危害防制條例案件，經法院判處有期徒刑一年二月，於92年11月3日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。原審判決就移送部分未及審究，嫌有未洽。檢察官上訴意旨，以此指摘原審判決，其上訴為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，而仍未知警惕又再犯本案之罪，足見其雖經觀察、勒戒等之治療程序，仍未能徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之次數各為一次，犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
四、扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸一支，其內所摻之海洛因（被告坦承所摻之粉末確係第一級毒品海洛因，且被告尿液經送驗後，驗出有嗎啡陽性反應，故應為第一級毒品海洛因無誤），因與該扣案之香菸一支已無從剝析分離，該香菸一支亦應視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另扣案如附表貳所示之甲基安非他命吸食器一組，經當庭詢之被告則坦承係屬其所有，供其施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，應亦依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。另同時查獲扣案之第一級毒品海洛因27包、第二級毒品甲基安非他命12包、研磨機、磅秤、分裝袋、監視鏡頭、監視螢幕及手機等物品，與本案無關，則均應於被告所另涉犯之販賣毒品案件中依法處理，爰均不於本案宣告沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年6月20日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
施用一級毒品部分得上訴。
施用二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年6月22日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。