裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第880號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第880號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現羈押於臺灣高雄看守所義務辯護人 柯怡如 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院93年度訴字第2823號中華民國94年5月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第18007號），提起上訴（併案案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14476號），本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案第三級毒品ＦＭ2(Flunitrazepam)壹佰拾貳顆、外包裝紙藥袋貳只、夾鏈袋參只及行動電話壹支（內含門號0000000000ＳＩＭ卡壹枚）均沒收。
事實
一、甲○○明知FM2(Flunitrazepam)為第三級毒品，未經許可，不得販賣，竟意圖獲取非法利益，基於販賣第三級毒品FM
2之犯意，於民國93年9月2日下午5時42分41秒許，在雅虎奇摩網站即時通系統，以其申請「Z000000000000」帳號，誤入高雄市政府警察局左營分局警員 陳永士 在該即時通系統中之「wife1010」帳號，經陳永士詢稱：「你是？」，甲○○乃回稱：「賣要ㄉ（即賣藥的）」，陳永士研判甲○○涉有販賣第三級毒品罪嫌，乃向甲○○佯稱：「喔瞭解，我要買」等語，雙方即於同日下午5時43分56秒起至同日下午53分23秒止，相互以「你在哪？」、「打來約」、「我在高雄唷」、「用郵寄的」、「我中歷」、「 恩恩 」、「那「
881」、「0000000000」、「只有fm2…0000000000」、「我要看看有沒有時間喔」、「保持聯絡」、「恩恩」、「我叫 小胖 」、「你ㄋ？」「恩」、「 小凡 」等語，達成交易合意及聯絡方式。陳永士警員為誘捕甲○○，旋撥打甲○○所有0000000000號行動電話與甲○○聯絡，雙方並約定由甲○○於93年9月6日攜帶第三級毒品FM2南下後，再行約定交付地點，甲○○遂於93年9月6日上午先至設於台北市○○區○○街○○○號之台北國軍北投醫院附設民眾診療處（下稱國軍北投醫院）就診，以其患有精神方面疾病，於同日上午10時47分許，領取內含第三級毒品FM2成份之藥品MODIPA
NOL共計112顆，隨即搭乘中南客運巴士南下，並於電話中再度與陳永士相約在高雄市○○區○○路64之4號之「中南客運站」前交貨，並表示112顆FM2之總價格為新台幣（下同）1萬元。嗣甲○○於93年9月6日20時25分許，搭乘中南客運至上開「中南客運站」下車，並自裝有上開ＦＭ2之藥袋2只（內有3只夾鏈袋分裝）取出ＦＭ2準備與喬裝買家之警員交易時，當場遭員警表明身份後逮捕，致未得逞，並在甲○○身上扣得第三級毒品FM2共計112顆（包括外包裝紙藥袋2只及夾鏈袋3只）及甲○○所有之摩托羅拉牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。刑事訟訴法第159條第1項及第159條之1第2項分別定有明文。本件證人陳永士於偵查中向檢察官所為之陳述，乃經其具結所為之證詞，並無證據證明有何顯不可信之情況，自得作為證據。
二、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其它相關之機關、團體為鑑定，…並準用第203條至206條之1之規定，刑事訟訴法第20
6條第1項及第208條第1項均有明定。卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月19日出具之報告編號0000-000號檢驗報告及高雄市立凱旋醫院94年2月16日之高市凱醫成字第0940000728號函所附之精神鑑定書各1份分別係檢察官及法院囑託各該醫院所為鑑定之書面報告。觀諸上開規定，自可以之為證據，尚無必要命實施該等鑑定之人到庭為言詞報告或說明。
貳、實體部分：
一、被告甲○○販賣第三級毒品FM2之犯罪事實，業據其於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並分別供稱：「因為我與一個綽號叫做小胖的男子約定要把FM2共112顆賣給他，所以我在客運站前等他」、「（問：你在電話中表示要賣FM2幾顆？售價多少錢）112顆，要賣給對方新台幣1萬元」等語（見警卷第5、7頁）、「（問：如何知道是毒品？）我看電視，也有人告訴我，我知道很多人想要那種東西」等語（見偵卷第16頁）、「我在綱路上刊登留言，警察有聯絡要向我購買，我93年9月6日攜帶FM2到高雄中南客運前準備交貨時被查獲…這些藥是我當時在北投醫院所領的」等語（見原審卷笫147頁），核與證人即查獲之警員陳永士於偵查中及本院審理時證稱：被告以雅虎即時通系統傳給我一個訊息，我問他是誰，被告回答說是賣藥的，並給我一支電話，要我打去約，我打電話給被告，被告在電話中說112顆FM2要賣給我1萬元，我答應後，即與被告約在高雄楠梓交流道下的中南客運見面，被告即搭乘中南客運南下，到達相約地點時，被告從藥袋中取出FM2，我們隨即表明是警察而逮捕被告等語（見偵卷45頁反面、原審卷第204、205頁）大致相符。復有雅虎奇摩會員中心修改會員資料表、奇摩雅虎即時通系統網頁畫面資料、載有「小胖0000000000」之記事薄內頁影本各1張、查獲照片6幀等在卷可稽（見警卷第23-25頁、第31-33頁）及被告所有供聯絡販賣毒品所用之摩拖羅拉牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，是被告確有在雅虎即時通網路上及電話中與警員陳永士達成販賣第三級毒品ＦＭ2之約定，並於前開時地帶112顆ＦＭ2欲進行交易時當場被查獲之事實無訛。又扣案之被告向國軍北投醫院領取並攜帶南下欲交付予證人陳永士之藥品，確含有第三級毒品FM2成分一情，亦有該等ＦＭ2扣案，國軍北投醫院93年9月6日之藥袋影本（見警卷第26頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月19日出具之報告編號0000-000號檢驗報告各1份在卷可憑，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。此外，被告自醫院領取扣案ＦＭ2，而約定以1萬元價格賣予陳永士，其營利之意圖自已明顯。綜上所述，本案事證明確，被告犯行應堪認定。
二、FM2（Flunitrazepam）係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品。又按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪（最高法院91年度台上字第5720號判決參照）。再「某乙第2次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其2人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪」（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。按證人陳永士在雅虎奇摩即時通系統上，查覺被告於網路上刊登販賣FM2訊息，為誘捕其到案，遂撥打被告之行動電話佯稱購毒，而被告基於意圖營利之決意，將FM2共112顆持往約定地點交易，旋為警當場查獲，則被告原即有販賣第三級毒品之故意，並已著手施行此犯罪構成要件行為，其因買方並無買受之真意而未能完成交易，仍應論以未遂犯。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第三級毒品，惟因事實上不能完成交易而未遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
三、被告罹患「安眠藥物成癮併失眠」、「重鬱症合併精神症狀」、「疑性格異常」之事實，有行政院衛生署桃園療養院93年11月24日之93桃療醫字第055773號函及國軍北投醫院93年12月1日之醫修字第0930002089號函暨所附之出院病歷摘要各1份在卷可憑（見原審卷第40、42頁），固堪以認定。惟原審依職權將被告送請高雄市立凱旋醫院，就被告案發時之精神狀況實施精神鑑定之結果認：被告臨床診斷為憂鬱症併精神症狀及安眠藥物成癮合併失眠，被告知曉該事件中的行為過程，也能認知該藥物的法律限制，被告有多年的情緒障礙和精神症狀，雖然使其感到痛苦，然而其顯現的精神狀態並無直接導致犯案，且其症狀表現的程度亦無嚴重影響到令被告無法判斷其金錢交易之有無的行為差異，綜合研判，被告之精神疾病的整體病況，精神病理現象及其犯案過程，犯案當時精神狀態難以言之有達於「精神耗弱」的狀態，更遑論「心神喪失」的程度等語，有該院94年2月16日之高市凱醫成字第0940000728號函暨所附之精神鑑定書1份在卷可按（見原審卷第132頁以下），足認被告雖罹患「安眠藥物成癮併失眠」、「重鬱症合併精神症狀」、「疑性格異常」之病症，然依上開說明，可認被告於案發當時及依其目前之精神狀況，均尚未達「心神喪失」或「精神耗弱」之程度。
四、被告販賣第三級毒品FM2因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣之FM2僅112顆、售價為1萬元，販賣數量及販售可得之價金與一般毒品中大盤比較，實相去甚遠，其所生危害尚非重大，且被告此次犯行原因雖多，其精神疾病亦未達精神耗弱之程度，然精神疾病仍不失為其中因素之一，此有上開精神鑑定書可資為憑，若量處所犯該罪之法定本刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。按卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月19日出具之檢驗報告及高雄市立凱旋醫院94年2月16日之高市凱醫成字第0940000728號函所附之精神鑑定書依刑事訟訴法第12章（證據）第3節（鑑定及通譯）第206條第1項、第208條第1項之特別規定，得作為證據，已如前述，並無適用同章第1節（通則）第159條之5傳聞法則例外規定之餘地，原判決認該等書面鑑定報告有證據能力固屬正確，然其引用上開第159條之5第2項規定為依據尚非妥適。又本件包裝扣案第三級毒品之紙藥袋2只、夾鏈袋3只均為販賣第三級毒品所用之物，均應沒收之，原判決僅就其中1只紙藥袋宣告沒收，亦有疏漏。檢察官以被告並無顯可憫恕之情事，指摘原判決引用刑法第59條酌減被告之刑不當雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無可維持，應予撤銷改判。
五、爰審酌被告明知毒品之成癮性，猶販售第三級毒品FM2圖利，非但可能對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問題，被告利用其患有精神方面疾病可向醫院領取第三級毒品FM2之機會，因缺錢花用，為貪圖不法利益，竟利用網路販售第三級毒品FM2，造成欲施用毒品者能藉此輕易獲取毒品，顯有危害他人及社會之虞，惟念及被告行為時年僅23歲，年輕識淺，未能深知上開行為之嚴重性，且查獲之毒品尚未流入市面造成損害，及其犯後坦承犯行，多次於本院審理中表示悔悟之意等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑；又扣案之FM2（Flunitrazepam）錠劑共計112顆，係第三級毒品，業如上述，依同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品，均有處罰明文，且第三、四級毒品無正當理由不得擅自持有，同條例第11條之1亦特別加以明定，此均足認第三級毒品係屬違禁物（最高法院92年度台非字第138號判決參照），故扣案之FM2共計112顆，應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，則毋庸再予宣告沒收。此外，包裝第三級毒品FM2所用之外包裝藥袋2只、夾鏈袋3只，均係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），且既由被告自醫院領得，即屬被告所有，自均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。另扣案之摩拖羅拉牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚，行動電話門號雖係客戶向電信公司租用，然SIM卡係使用此門號之介面工具，並非門號本身，且無庸返還門號所屬電信公司，應係客戶所有之物），亦為被告所有，且係供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告供明在卷，亦應依同條項之規定併予宣告沒收。
六、併辦意旨略以（即臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第14
476號）：甲○○明知ＦＭ2係第三級毒品，竟於93年4月14日下午22時許，在桃園縣平鎮市○○○路○○○號前遭查獲其販賣之ＦＭ２（28顆）、搖頭丸（10顆）、Ｋ他命（3小瓶）；於同年8月11日下午23時10分許，在中壢市○○路○○○號昱萱網咖內，為警查獲其販賣之毒品ＦＭ２（56顆）、Ｔ２（16顆）、ＲＯＣＨＦ（18顆）、迷幻藥（25顆）、小分裝袋60個、大分裝袋69個」，因認被告涉有販賣第三級毒品之罪嫌而與本件論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係云云。訊之被告否認有此販賣毒品犯行，辯稱：該等被查獲之ＦＭ2毒品係供己服用治療之用等語。併案意旨認被告有此販毒犯行，無非係以查獲扣案之各該毒品或藥物為據。惟查：
（一）93年4月14日下午22時許，查獲扣案之藥品僅其中白色圓型錠23顆檢出第三級毒品ＦＭ2之成分、3瓶塑膠瓶裝白色粉末及5顆藍色方型藥錠檢出第三級毒品愷他命成分；同年8月11日下午23時10分許查獲之藥品，其中僅有56顆檢出第三級毒品ＦＭ2成分，其餘均未檢出第三級毒品之成分，此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930007132號及0000000000號檢驗成績書及法務部調查局調科一字第09300256210號檢驗通知書各1份在卷可按。被告被查獲其餘非第三級毒品之藥物與本案販賣第三級毒品犯行顯無連續犯關係自可認定。
（二）另被告兩次被查獲之ＦＭ2分別為23顆、56顆，惟被告平時即有因重鬱症合併精神病患狀態、失眠，而向國軍北投醫院持續領用ＦＭ2，此有國軍北投醫院93年10月21日醫修字第0930001803號函及台北市立萬芳醫院93年10月20日萬院醫病字第931458號函各1份在卷可證（本案偵查卷第
54、55頁），而其經行政院衛生署桃園療養院診斷為：「安眠藥物成癮，但不能完全排除非法物質濫用的可能性。
」此亦有該院93年11月24日93桃療醫字第005773號函在卷可參（原審卷第40頁）。從而，被告於前開時地兩度被查獲攜帶ＦＭ2在外固有可疑，然亦不能排除其自行服用之可能。此外，併案意旨亦未舉證其第三級毒品售予何人或以何方式與買受人聯絡，尚難僅以其持有上開ＦＭ2及愷他命3瓶、愷他命藥錠5顆即逕認其有販賣第三級毒品犯行，併案意旨所指被告犯罪事實尚屬無法證明，與本案論罪科刑之被告犯行自無連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，本院不得併予審理，應退由檢察官另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第
1項，刑法第11條、第26條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國94年10月13日
刑事第八庭審判長法官惠光霞
法官李淑惠法官蔡國卿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月13日
書記官翁心欣附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。