裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1153號刑事判決
裁判日期：民國94年10月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1153號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第1173號中華民國94年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第2048號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新台幣拾萬元；罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
扣押如附表所示之物沒收。
事實
一、甲○○（公訴人誤為 陳明文 ）明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之各式槍彈。竟自92年間某日起，未經許可而持有仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含已損壞彈匣1個）、具殺傷力之改造子彈5顆（由玩具金屬彈殼加裝直徑約7.5mm之金屬彈頭改造而成，因鑑驗試射1顆，餘4顆）、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍主要組成零件土造金屬槍管1支、以及非屬槍砲、彈藥主要組成零件之改造子彈半成品6顆（係玩具金屬空彈殼）、火藥5包及底火2個（扣案之火藥及底火均非槍砲彈藥刀械管制條例所列管之彈藥），並於92年8月2日左右，將之藏放於高雄縣○○鄉○○村○○路文宏2巷44號住處頂樓，嗣經警方於民國（下同）92年8月15日17時30分，在前揭處所查獲，扣押如附表所示之物品。
二、案經高雄縣警察局岡山分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認持有本件仿FN廠土造金屬玩具手槍
1支（槍枝管制編號0000000000號）、土造金屬槍管1支、具殺傷力之子彈5顆（直徑7.5mm金屬彈頭）、子彈半成品
6顆、火藥5包及底火2個等物，辯稱：上開扣案物品非被告所有，且被告未居住於證人 蕭登禧 位於高雄縣○○鄉○○村○○路文宏2巷44號住處等語。
二、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；又被告以外之人，偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再下列文書，亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書，亦得為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之1第1項、第2項、第159條之2、第159條之4、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人蕭登禧與 陳素珠 於警察局中之證詞，係在審判外之陳述，核其等身分係屬證人。而證人於司法警察機關調查中所為之陳述，乃審判外之陳述，並無證據能力。
㈡證人蕭登禧、陳素珠、 柯一郎 、 曾懷平 、 楊增榮 及A1於偵查
中具結後，向檢察官所為之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據，然此乃證人蕭登禧、陳素珠、柯一郎、曾懷平、楊增榮及A1於偵查中向檢察官所為之陳述，且本院審酌證人蕭登禧、陳素珠、柯一郎、曾懷平、楊增榮及A1於偵查中陳述時之外在環境及情況，均無顯有不可信之情況，應認證人蕭登禧、陳素珠、柯一郎、曾懷平、楊增榮及A1先前於偵查中向檢察官所為之陳述，符合刑事訴訟法第
159條之1第2項之規定，得為證據，而有證據能力。㈢被告對於證人A1於警察局所為之陳述，於言詞辯論終結前，
未聲明異議，依法自應視為被告同意前開證人於警詢中所為之陳述，得作為證據，本院審酌前開證人於警察局中所為陳述作成時之狀況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。㈣槍彈鑑定書於性質上本係被告以外之人，即刑事警察局人員
於本件審判外所為之書面陳述，因該檢驗報告非審判長、受命法官或檢察官依刑事訴訟法第198條規定囑託該局所為之鑑定，而係由移送機關將本件移送檢察官偵查前自行送請刑事警察局所為之鑑定，故不屬於同法第206條規定由鑑定人所出具之鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該紙鑑定書乃屬於傳聞證據；又因該鑑定書並非經常處於可受公開檢查（PublicInspection)狀態下所作成之文書，且係由刑事警察局針對具體個案為之，更重要者，該份鑑定書乃本件刑事案件中由司法警察官員所制作，與刑事訴訟法第15
9條之4第1款由公務員職務上所製作之證明文書規定有間（該條款立法理由參照），亦非刑事訴訟法第159條之4第1款所謂得成為傳聞例外之公務文書，惟如前所述，檢察官、被告於本院審理時對於該份鑑定書均同意作為證據使用，本院審酌該份鑑定書係依專業之方法進行鑑驗，其作成之情況並無不適當之情形，故該份鑑定書依刑事訴訟法第159條之
5之規定，乃因檢察官及被告之同意，復因無任何不適當作為證據之情形，而有證據能力。
㈤復按「除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文
書、證明文書亦得為證據」，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文，且依該條前言「除前3條（指第159條之1、之2、之3）之情形外」之意旨，顯係將公務員職務上製作之紀錄文書當作刑事訴訟法第159條「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」中之法律規定。查卷附之高雄縣政府警察局岡山分局扣押筆錄及扣押物品附錄表等資料，雖係被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬於傳聞證據，然屬高雄縣政府警察局之公務員職務上製作，經常處於可受公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正之紀錄文書，應屬刑事訴訟法第15
9條之4第1款所稱之紀錄文書，又查無證據證明上開資料顯有不可信之情況，揆諸前揭規定，應認對於被告之案件，均得為證據，而有證據能力。
㈥現場照片8張：按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之
言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片乃以科學、機械之方式，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，非供述證據，係文書以外之證物，為有證據能力，並無刑事訴訟法第
159條第1項規定之適用。
三、實體方面：經查；㈠扣案之玩具手槍1支、子彈5顆、子彈半成品6顆及槍管1
枝，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果認：「一、送鑑土造手槍1枝（含彈匣《已損壞）》，槍枝管制編號0000000000認係由仿FN廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，認具殺傷力。二、送驗改造子彈5顆，認均由玩具金屬彈殼加裝直徑約
7.5mm之金屬彈頭改造而成之改造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。三、送驗改造子彈半成品6顆，認均係玩具金屬空彈殼。四、送鑑槍管1枝，認係土造金屬槍管」等語，參該局92年11月20日刑鑑字第0920164214號鑑驗通知書1紙（附於92年度偵緝字第1955號卷第20至27頁）。是依上開鑑定報告，本案扣案之槍、彈及槍管確為槍砲彈藥刀械管制條例規範之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、及槍砲之主要組成零件無訛。
㈡證人蕭登禧及陳素珠於檢察官偵訊時均具結證稱上開扣案之
物品均為被告所有，證人蕭登禧證稱：「（警察在92年8月15日在你住處頂樓搜得槍枝、子彈、槍管、火藥、底火等物到底是誰的？你是否知道？）知道，是甲○○的」、「（你怎麼知道？你跟他何關係？）我跟他沒有關係。我曾經看到過」等語（見93年12月16日偵訊筆錄，附於93年度偵緝字2048號卷37-38頁）；證人陳素珠即證人蕭登禧之女友證稱：「（你是否曾經看到甲○○曾持有1支銀色手槍？）有，我看過他在擦槍，就看過1次，我那時候跟蕭登禧買東西回來開2樓的門就看到甲○○拿1塊布在擦槍，他看到我們也沒有把槍收起來…」等語（見93年12月22日偵訊筆錄，附於93年度偵緝字第2048號第49至50頁）。又上開扣案之物品均係在證人蕭登禧上開住處頂樓前端花圃泥土下查獲，雖被告否認有居住於上開地點，但被告於檢察官偵查中亦坦承：「我是曾經去過那邊，我去那邊吸毒在那一陣子」等情（見2048號偵查卷第26頁），足認被告確有至上開高雄縣○○鄉○○村○○路文宏2巷44號蕭登禧住處活動無疑。
㈢另據證人A1於警訊、偵訊及原審法院審理時均證稱上開槍彈
、槍管、火藥及底火等物均為被告所有，雖證人A1對於其如何知道被告持有上開扣案物品及證人蕭登禧是否知情等情，供述並不一致，其於警訊時證稱：「（你於何時何地看見何人持有槍械？何種型式？）我是於92年8月14日19時30分許，在岡山交流道下遇見1位朋友叫 阿龍 之男子，他親口告訴我他有1把改造手槍藏放在高雄縣○○鄉○○村○○路文宏
2巷頂樓屋頂陽台前端種植花圃泥土下方，我不知道是何種型式。」、「（現在警方所提供之甲○○…是否就是你所稱綽號阿龍之男子？）是的，就是綽號阿龍之男子無誤。」、「我未親眼看見，只是甲○○告訴我他有將該支改造（手槍）置放在右述地點。」等語（見92年8月15日警訊筆錄，第
7頁）；其於偵訊時證稱：「（甲○○持有槍枝由你檢舉？）是，8月中旬在岡山交流道我遇到綽號『阿龍』之男子即甲○○，他叫我載他去燕巢，他說被告（指證人蕭登禧）2樓處他藏了1把槍，因之前警方有去那查過，他跑掉，未把槍帶走」、「（甲○○說槍是何人的？）他說是他的」等語（見92年12月17日偵訊筆錄，附於92年度偵緝字第1955號卷第32頁）；其於原審法院審理時具結證稱：「（你為何要去檢舉？）因為我與蕭登禧是朋友，被告有1支槍放在蕭登禧處，我就基於朋友立場，為了保護蕭登禧，怕蕭登禧被牽扯所以才去檢舉。」、「（被告於何時？何地告訴你他持有槍枝？或你曾看過？）時間我不知道，地點在車上。」、「（被告為何告訴你？）他向另1位朋友說的，我當時剛好在開車有聽到。」、「（被告當時有否提到槍枝藏放的確實地點？）他說放在蕭登禧那邊。」等語（見原審法院94年6月21日審判筆錄，第81頁）。觀之證人A1之證詞，其於警訊及偵訊時證稱係被告親自告知伊其寄藏槍枝在證人蕭登禧上開住處頂樓，然其於原審法院審理時卻改證稱伊係聽到被告在車上告知另名友人其寄藏槍枝在證人蕭登禧住處，證人A1對伊為何知道被告持有槍彈，前後證述雖略有矛盾不一，但此僅係枝節上之差異，對於其知道被告持有上開扣案物品一節，則屬一致。更何況於原審審理中係經過交互詰問程序，其在車上所坐之人數極為有限，如供述其如何得知其事十分明確，則被告當可確定證人A1之身分，是證人就此部分前後證述情節不符，仍不足以影響其證言之真實性。又證人A1於原審法院審理時另證稱：「（有否把這件事情告訴蕭登禧？）蕭登禧是警方搜索時，才知道甲○○持有槍枝這件事情，而且有向我抱怨過。我沒有向蕭登禧說甲○○持有槍枝這件事。蕭登禧不知道我有向警方檢舉報案。我沒有向蕭登禧說過我有去報案。」等語（同見上開審判筆錄第81頁），另證人蕭登禧於偵訊時雖證稱伊曾經看過被告持有扣案之槍彈等語，但依其證述之內容，應係重在「蕭登禧不知道我有向警方檢舉報案。我沒有向蕭登禧說過我有去報案。」一節，至於證人蕭登禧是否有看到被告持有槍彈，證人A1既無從得知，其所為之上開「蕭登禧是警方搜索時，才知道甲○○持有槍枝這件事情」證言，應係指「蕭登禧事後才知道被告將改造手槍藏放在高雄縣○○鄉○○村○○路文宏2巷頂樓屋頂陽台前端種植花圃泥土下方」，是依上開說明，其2人之證詞亦無何齟齬之處。
㈣證人柯一郎、曾懷平及楊增榮於偵訊或原審法院審理時亦均
證稱：當時係因為證人A1之檢舉，渠等始至證人蕭登禧住處執行搜索，並扣得上開物品（分別見94年1月18日偵訊筆錄，附於93年度偵緝字第2048號，第55至56頁與原審法院94年
6月21日審判筆錄，第75-77頁）。依證人柯一郎、曾懷平及楊增榮之證詞，亦足以證明在證人蕭登禧住處頂樓陽台前端種植花圃泥土下方確實寄藏扣案之槍彈及槍管等物，益徵證人A1之檢舉與事實相符。
㈤證人 張承文 即被告親舅於原審法院審理對於被告於92年8月
間是否確實與證人同住而未居於其他住處一事無法確定（見原審法院94年6月21日審判筆錄，第80頁），其證言自無從為被告有利認定之依據。又依上開槍彈鑑定書認：「五、上述送鑑土造手槍1枝、改造子彈5顆、改造子彈半成品6顆及槍管1枝，經以氫丙烯酸酯法化驗結果，未發現可資比對指紋」等語，僅不能確認究係何人曾持有該槍彈，亦不能因此即證明被告並未持有上開槍彈。
㈥綜上所述，被告罪證已很明確，其所辯顯係卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
四、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，於同年月28日生效，將原槍砲彈藥刀械管制條例第
11條第4項規定改列於修正後該條例第8條第4項，修正後該條例第8條第4項法定刑度，業已提高為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，與被告行為時之同條例第11條第4項法定刑度「1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」相較，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定顯然有利於行為人，故本件依刑法第2條第1項但書規定，關於被告非法持有改造手槍部分，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
4項規定。是核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、同條例第12條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈、同條例第13條第4項之未經許可，持有槍支之主要組成零件（土造金屬槍管部分）等3罪。被告以1行為，同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項及同條例第12條第4項、同條例第13條第
4項之罪，為想像競合犯，應從一重論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之罪。
五、原審未察，遽為被告無判決，尚有未洽，檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有上開改造手槍、改造子彈、改造金屬槍管，僅將之藏放於頂樓陽台前端種植花圃泥土下方，並無其他犯罪行為，其情節尚輕等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，罰金部分並諭知如易服勞役之折算標準。附表編號1、2、4所示之物，係違禁物，另附表編號3、5至7所示之物，係與前開槍、彈、槍管一同查獲，為被告所有，供犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第1、2款規定宣告沒收（改造子彈僅沒收4顆，另1顆因試射擊發而滅失，毋庸再諭知沒收）。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第11條前段，94年1月26日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，第13條第4項、刑法第11條前段、第2條第1項前段及後段、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款、第2款，罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國94年10月13日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官陳明富法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國94年10月13日
書記官蘇恒仁附錄本件判決論罪科刑法條：
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣5百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者，處
6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣3百萬元以下罰金。第
1項至第3項之未遂犯罰之。附表：
┌───┬──────┬──┬────┬────────┐│編號│品名│單位│數量│備註│├───┼──────┼──┼────┼────────┤│1│改造手槍│支│1│仿FN廠半自動手槍││││││製造之金屬玩具手││││││槍，更換土造金屬││││││槍管改造而成││││││具殺傷力│├───┼──────┼──┼────┼────────┤│2│改造子彈│顆│5（因試│玩具金屬彈殼加裝│││││射擊發1│直徑約7.5mm之金│││││顆，剩4│屬彈殼改造而成之│││││顆，僅沒│改造子彈│││││收4顆）│具殺傷力│├───┼──────┼──┼────┼────────┤│3│改造子彈半成│顆│6│玩具金屬空彈殼│││品││││├───┼──────┼──┼────┼────────┤│4│改造槍管│支│1│土造金屬槍管│├───┼──────┼──┼────┼────────┤│5│火藥│包│5││├───┼──────┼──┼────┼────────┤│6│底火│個│2││├───┼──────┼──┼────┼────────┤│7│零件│個│1││└───┴──────┴──┴────┴────────┘