裁判字號：臺灣高雄地方法院93年訴字第2823號刑事判決
裁判日期：民國94年05月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決93年度訴字第2823號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18007號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品FM2（Flunitrazepam）共壹佰拾貳顆、外包裝藥袋壹只及摩拖羅拉牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹枚），均沒收。
事實
一、甲○○明知FM2（Flunitrazepam）為第三級毒品，未經許可，不得製造、運輸、販賣、持有及施用，竟意圖獲取非法利益，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國93年9月2日下午5時42分41秒許，在雅虎奇摩網站即時通系統，以其申請「Z000000000000」帳號，誤入高雄市政府警察局左營分局警員 陳永士 在該即時通系統中之「wife1010」帳號，經陳永士詢稱：「你是？」，甲○○乃回稱：「賣要ㄉ」，陳永士研判甲○○涉有販賣第三級毒品罪嫌，乃向甲○○佯稱：「喔瞭解，我要買」等語，雙方即於同日下午5時43分56秒起至同日下午53分23秒止，相互以「你在哪？」、「打來約」、「我在高雄唷」、「用郵寄的」、「我中歷」、「 恩恩 」、「那「881」、「0000000000」、「只有fm2…0000000000」、「我要看看有沒有時間喔」、「保持聯絡」、「恩恩」、「我叫 小胖 」、「你ㄋ？」「恩」、「 小凡 」等語，達成交易合意及聯絡方式。陳永士警員為誘捕甲○○，旋撥打0000000000號行動電話與甲○○聯絡，雙方並約定由甲○○於93年9月6日攜帶第三級毒品FM2南下後，再行約定交貨地點，甲○○遂於93年9月6日先至台北國軍北投醫院附設民眾診療處（下稱國軍北投醫院），以其患有精神方面疾病而領取第三級毒品FM2共計112顆，隨即於同日搭乘中南客運巴士南下，並於電話中再度與陳永士相約在高雄市○○區○○路64之4號之「中南客運站」前交貨，並表示112顆FM2之總價格為新台幣（下同）1萬元。嗣甲○○於93年
9月6日20時25分許，搭乘客運巴士抵達「中南客運站」時，當場遭員警表明身份後逮捕，致未得逞，並在甲○○身上扣得第三級毒品FM2共計112顆及甲○○所有之摩托羅拉牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）。
二、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查，本件卷附證人陳永士於偵查中之證詞、高雄醫學大學附設中和紀念醫院之檢驗報告、高雄市立凱旋醫院之精神鑑定通知書、雅虎奇摩會員中心修改會員資料表、奇摩雅虎即時通系統網頁畫面資料、記事薄內頁影本、照片等，經本院於審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人表示意見，當事人已知悉上述文書乃傳聞證據，而均未於言詞辯論終結前對該等文書內容異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力；本院復審酌上開文書作成時，較無人情施壓或干擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開文書均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上揭被告甲○○販賣第三級毒品FM2之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，並分別供稱：「因為我與一個綽號叫做小胖的男子約定要把FM2共112顆賣給他，所以我在客運站前等他」、「（問：你在電話中表示要賣FM2幾顆？售價多少錢）112顆，要賣給對方新台幣1萬元」等語（見警卷第5、7頁）、「（問：如何知道是毒品？）我看電視，也有人告訴我，我知道很多人想要那種東西」等語（見偵卷第16頁）、「我在綱路上刊登留言，警察有聯絡要向我購買，我93年9月6日攜帶FM2到高雄中南客運前準備交貨時被查獲…這些藥是我當時在北投醫院所領的」等語（見本院卷笫147頁），核與證人即查獲之警員陳永士於偵查中及本院審理時均證稱：被告以雅虎即時通系統傳給我一個訊息，我問他是誰，被告回答說是賣藥的，並給我一支電話，要我打去約，我打電話給被告，被告在電話中說11
2顆FM2要賣給我1萬元，我答應後，即與被告約在高雄楠梓交流道下的中南客運見面，被告即搭乘中南客運南下，到達相約地點時，被告從藥袋中取出FM2，我們隨即表明是警察而逮捕被告等語（見偵卷45頁反面、本院94年5月10日審判筆錄第3頁），大致相符，復有雅虎奇摩會員中心修改會員資料表、奇摩雅虎即時通系統網頁畫面資料、其上載有「小胖0000000000」之記事薄內頁影本各1紙、查獲照片6幀等在卷可稽（見警卷第23-25頁、第31-33頁）及被告所有供聯絡販賣毒品所用之摩拖羅拉牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1枚）扣案可佐，是被告確有在雅虎即時通網路上販賣第三級毒品之事實無訛。又扣案之被告向國軍北投醫院領取並攜帶南下欲交付予證人陳永士之藥品，確含有第三級毒品FM2成分一情，亦有國軍北投醫院93年9月6日之藥袋影本（見警卷第26頁）及高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年10月19日出具之報告編號0000-000號檢驗報告各1紙在卷可憑，足認被告上開自白核與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行，應堪認定。
二、論罪科刑及沒收部分：
㈠、FM2（Flunitrazepam）係屬毒品危害防制條例所定之第三級毒品。又按行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪（最高法院91年度台上字第5720號判決參照）。
再「某乙第二次偽稱欲購買毒品，雖無實際購毒之真意，但某甲既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為；惟某乙原無買受毒品之意思，其虛與某甲買賣毒品，意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上某
甲、某乙縱已互為交付毒品及價金，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上其二人不能真正完成買賣毒品之行為。因此，某甲應僅論以販賣毒品未遂罪」（最高法院85年度第4次刑事庭會議決議參照）。
㈡、查，證人陳永士在雅虎奇摩即時通系統上，查覺被告於網路上刊登販賣FM2訊息，為誘捕其到案，遂撥打被告之行動電話佯稱購毒，而被告基於意圖營利之決意，將FM2共112顆持往約定地點交易，旋為警當場查獲，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告已著手於販賣第三級毒品，惟因事實上不能完成交易而止於未遂，為未遂犯，爰依刑法第26條前段規定，減輕其刑。
㈢、被告販賣第三級毒品FM2因而使毒品氾濫，行為固無足取，然其販賣之FM2僅112顆、售價為1萬元，苟以其犯罪情節與其餘查獲販賣毒品之重量達數公斤、數十公斤甚或上百公斤者之大盤毒梟對社會之危害情節相比，所生危害尚非重大不赦，若量處所犯該罪之法定本刑，猶嫌過重，衡情顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減之。
㈣、爰審酌被告明知毒品之成癮性，猶販售第三級毒品FM2圖利，非但可能對個人身體、健康之戕害至鉅，甚且禍延家庭及社會，造成嚴重社會問題，被告利用其患有精神方面疾病之機向醫院領取第三級毒品FM2後，因缺錢花用，為貪圖不法利益，竟利用網路販售第三級毒品，造成欲施用毒品者能藉此輕易獲取毒品，顯有危害他人及社會之虞，惟念及被告行為時年僅23歲，年輕識淺，不知上開行為之嚴重性，且查獲之毒品尚未流入市面造成損害，及其犯後坦承犯行，多次於本院審理中表示悔悟之意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈤、至扣案之FM2（Flunitrazepam）錠劑共計112顆，係第三級毒品，業如上述，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應「沒入銷燬」，固屬行政沒入範圍，惟同條例規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人吸用及轉讓第三級毒品，均有處罰明文，足證第三級毒品應屬違禁物（最高法院92年度台非字第138號判決參照），故扣案之FM2共計112顆，應依刑法第38條第1項第1款之規定，諭知沒收；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，則毋庸再予宣告沒收。此外，包裝第三級毒品FM2所用之外包裝藥袋1只，因毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。而毒品外包裝既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，亦係供販賣毒品所用之物（詳最高法院92年度臺上字第1288號判決意旨），是該外包裝部分，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。另扣案之摩拖羅拉牌行動電話1支（含門號0000000000號SI
M卡1枚），亦為被告所有，且係供其販賣第三級毒品所用之物，業據被告供明在卷，亦依毒品危害防制條例第19條第
1項之規定，併予宣告沒收之。
三、被告罹患「安眠藥物成癮併失眠」、「重鬱症合併精神症狀」、「疑性格異常」之事實，有行政院衛生署桃園療養院93年11月24日之93桃療醫字第055773號函及國軍北投醫院93年12月1日之醫修字第0930002089號函暨所附之出院病歷摘要各1份在卷可憑（見本院卷第40、42頁），固堪以認定。惟被告於本院審理時，陳述有條理，並能清楚對證人陳永士之證詞表示意見，顯見被告意識清楚，能自由陳述，並無精神耗弱之情事。另本院依職權將被告送請高雄市立凱旋醫院，就被告案發時之精神狀況實施精神鑑定之結果，亦認：被告臨床診斷為憂鬱症併精神症狀及安眠藥物成癮合併失眠，被告知曉該事件中的行為過程，也能認知該藥物的法律限制，被告有多年的情緒障礙和精神症狀，雖然使其感到痛苦，然而其顯現的精神狀態並無直接導致犯案，且其症狀表現的程度亦無嚴重影響到令被告無法判斷其金錢交易之有無的行為差異，綜合研判，被告之精神疾病的整體病況，精神病理現象及其犯案過程，犯案當時精神狀態難以言之有達於「精神耗弱」的狀態，更遑論「心神喪失」的程度等語，有該院94年2月16日之高市凱醫成字第0940000728號函暨所附之精神鑑定書1份在卷可按（見本院卷第132頁以下），足認被告雖罹患「安眠藥物成癮併失眠」、「重鬱症合併精神症狀」、「疑性格異常」之病症，然依上開說明，可認被告於案發當時及依其目前之精神狀況，均尚未達「心神喪失」或「精神耗弱」之程度，附此敘明。
四、退回檢察官併辦部分（即臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1438號、臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第1683、13232號）：
㈠、按檢察官以裁判上一罪之案件移送各審法院併辦時，為使法院確定檢察官請求併案審理之被告究為何人、犯罪嫌疑之證據及所犯罪名，宜於移送法院併辦時，附具載明併辦部份之被告姓名、犯罪事實及證據及所犯法條，俾符合刑事訴訟法第95條第1款、第264條第2項第2款規定（法務部88年10月6日法88檢字第038442號函參照）。
㈡、查臺灣高雄地方法院檢察署93年3月24日雄檢 楠宙 94偵1438字第2182號函送94年度偵字第1438號被告違反毒品危害防制條例案件（即臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第1438號、臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第1683、13232號）卷宗等物，聲請本院併案審理（本院93年度訴字第2328號）。惟觀諸上開函文所附之併辦移送書所載，其中犯罪事實二部分係載明：「本件被告甲○○先後於下述時間、地點，為警查獲販賣毒品之『證物』：⑴93年4月14日下午10時許，在桃園縣平鎮市○○○路○○○號查獲持有ＦＭ２（28顆）、搖頭丸（10顆）、Ｋ他命（3小瓶）；⑵93年8月11日下午11時10分許，在中壢市○○路○○○號昱萱網咖內，查獲持有ＦＭ２（56顆）、Ｔ２（16）、ＲＯＣＨＦ（18）、迷幻藥（25）、小分裝袋60個、大分裝袋69個」等情，是該併案意旨犯罪事實二所述者，究為獨立之犯罪事實？或僅係為證明犯罪事實之「證據」？觀諸併案意旨書之記載並不明確，本院無從特定犯罪事實而予以審理。又檢察官認被告併案部分係涉犯販賣毒品罪嫌，然併案意旨書內並未論及被告販賣毒品之時間、地點及對象，亦乏任何證據足資證明被告販賣毒品之時間、地點、對象，本院亦無從確定被告之犯罪事實，檢察官亦有未盡舉證責任。再檢察官移送併案部分，除扣案之第三級毒品外，另有第二級毒品（如K他命、搖頭丸）扣案，該部分與本案起訴之被告販賣第三級毒品部分，並無任何關聯，本院依法亦不得予以審理。
㈢、綜上所述，本件檢察官以裁判上一罪之案件移送本院併辦部分，未備犯罪事實及證據，與前揭法務部函示之內容不符，應檢卷退由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第19條第1項，刑法第11條、第26條前段、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年5月24日
刑事第二庭審判長法官張意聰
法官李育信法官曾鴻文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年5月24日
書記官王高山附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。