裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第433號刑事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度簡上字第433號上訴人即被告 陳祈章 上列上訴人因違反電子遊戲場業管理條例案件，不服本院高雄簡易庭民國100年7月6日100年度簡字第3493號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100年度偵字第13255號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
陳祈章犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案電子遊戲機「賺賺樂」參臺（含IC板參塊）、電子遊戲機「卡通樂園」參臺（含IC板參塊），均沒收。
事實
一、陳祈章明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟基於違規經營電子遊戲場業之集合犯意，自民國100年4月23日前之某日起，在高雄市○○區○○路526之4號前，擺放其所有之電子遊戲機「賺賺樂」3臺、「卡通樂園」3臺及其朋友所有之電子遊戲機「彈跳新樂園」3臺，插電營業，由不特定人以每次新臺幣（下同）10元代價換取1盒塑膠珠子，將珠子放入機臺中，即顯示相對應分數把玩，不論分數如何，均給予消費金額等值（最多30元）之玩具充作獎品，而違法經營電子遊戲場共3日（包括查獲日），每日營業時間自19許起迄22時許止，第2日之營業額約500元至600元。嗣於100年4月23日22時許，為警於上址當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機「賺賺樂」3臺、「卡通樂園」3臺、「彈跳新樂園」3臺（含IC板共9片）。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程式逐一提示並告以要旨，檢察官、上訴人即被告陳祈章（下稱被告）均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院簡上卷第21頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承未依規定辦理電子遊戲場業營業級別證，仍在前揭時、地，擺放扣案機臺供不特定人娛樂把玩之事實，於本院審理初始矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，辯稱：那些機臺是3到10歲兒童玩的，不是賭博用的，不是電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機，伊警詢時是說伊平常擺這些機臺1天收入約5、600元，但是查獲當天連1元都沒賺到，但警察就在筆錄寫今天營業額約5、600元云云，嗣又坦承上揭事實，僅辯稱：不知道怎樣申請執照云云。經查：
（一）被告明知未依電子遊戲場業管理條例之規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，且未依規定申請核發並辦理登記之事實，為被告始終坦認；而被告自100年4月23日前之某日起，在高雄市○○區○○路526之4號前，擺放前揭機臺共9臺，插電營業，由不特定人以每次10元代價換取1盒塑膠珠子，將珠子放入機臺中，即顯示相對應分數把玩，不論分數如何，均給予消費金額等值（最多30元）之玩具充作獎品，而違法經營電子遊戲場包括查獲日共3日，每日營業時間自19許起迄22時許止，第2日之營業額約500元至600元，嗣於100年4月23日22時許，為警於上址當場查獲，並扣得前揭機臺共9臺（含IC板共9片）之事實，亦據被告於本院審理中坦白承認，並有查獲警員之職務報告、高雄市政府警察局岡山分局燕巢分駐所臨檢紀錄表、扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片35張附卷可稽（見警卷第1頁、第4至8頁、第10至20頁），亦堪認定。
（二）按本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內，電子遊戲場業管理條例第4條第1項定有明文。本件被告所擺放之「賺賺樂」機臺，插上電源會發出「歡迎光臨」之聲音，玩法係將塑膠珠子從機臺上塑膠板之洞孔放入，再以手轉動機臺下方黑色轉盤，轉盤可控制機臺內之旋轉桿，藉由該旋轉桿轉動塑膠珠子打散掉入機臺內分數不等之數洞孔，如珠子掉入分數較高之洞孔（如5分），機臺會發出「你好厲害」之聲音，如珠子掉入分數較低之洞孔（如1分），機臺則發出「加油喔」、「瞄準一點」等聲音，分數則在機臺上方以電子方式顯示；「卡通樂園」機臺插上電源有燈光閃爍，機臺內有小叮噹及凱蒂貓之玩偶各3隻分上下兩排左右移動，且各有3個洞孔，玩法係將塑膠珠子從機臺上塑膠板左下方之洞孔投入，塑膠珠子會滾入機臺下方中央洞孔位置，接著以手按壓機臺右下方之紅色按鈕，塑膠珠子會向上彈起，利用時間差掉入小叮噹或凱蒂貓之洞孔後得分，分數則在機臺上方以電子方式顯示，遊戲過程中燈光持續閃爍，小叮噹及凱蒂貓玩偶持續左右移動；「彈跳新樂園」插上電源後有約30秒之唱歌聲，機臺上方有跑馬燈，機臺內有海綿寶寶等5個造型玩偶，代表不同分數，玩法係將塑膠珠子直接放入機臺下方洞口處，用手拿尺之類的器具將塑膠珠子往上推入軌道，推入上開5個玩偶相對應之軌道洞孔後，該玩偶會往上彈起並獲得分數等事實，有本院之勘驗紀錄暨勘驗照片7張存卷可佐（見本院簡上卷第36至42頁）。是以，被告所擺放之機臺皆屬利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，且該等機臺均非以騎乘為玩法，故均屬電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機無疑，被告所辯，應屬對於前開規定之誤解，不足採信。
（三）次按「前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類」、「電子遊戲場業之營業分級如下：一、普通級：指僅設置益智類電子遊戲機，供兒童、少年及一般大眾遊藝者。二、限制級：指設置鋼珠類、娛樂類或附設益智類電子遊戲機，僅供18歲以上之人遊藝者」，電子遊戲場業管理條例第4條第2項、第5條第1項亦分別定有明文。從而，依據該等規定，可知電子遊戲場業管理條例所規範之電子遊戲機均不得有賭博之設計及裝置，若擺設具有賭博設計及裝置之電子遊戲機，除違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依該條例第22條論處外，尚觸犯刑法之賭博罪，故被告以機臺僅供兒童打玩，非賭博用，即推論非屬電子遊戲場業管理條例之電子遊戲機云云，亦屬對於法律規定之錯誤解讀，難以採認。
（四）綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯均不足採，其上開犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條，未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條規定論處。又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈等行為概念者。查被告同一經營電子遊戲場業之營業行為，雖於100年4月23日22時許為警查獲時止共營業3日，然上開行為，本質上即含有反覆為之之特質，並具有場所、時間密接性，足認被告自始即基於反覆實施之犯意，應屬具有預定同種類行為將反覆實行之集合犯，應包括性地論以一罪。至被告查獲當日外之其餘2日犯行，雖未據檢察官聲請以簡易判決處刑，然本院認此部分與業經聲請部分有集合犯之一罪關係，已如前述，故為聲請以簡易判決處刑之效力所及，本院自應併予審理，附此敘明。
三、原審判決據以論處被告罪責，固非無見。惟被告違規經營電子遊戲場業之時間，包括100年4月23日查獲當日，應共有3日，業據被告於本院審理中所坦認不諱，是原審認定被告經營之時間僅有查獲當日，即有未恰；又原審以扣案之電子遊戲機均為被告所有，且為供被告犯本罪所用，業據其於警詢及偵訊時供承在卷，依刑法第38條第1項第2款、第3項規定宣告沒收之部分，因被告於警詢時固供承機臺均為其所有等語（見警卷第2頁反面），惟於偵查中已改稱係朋友送的等語（偵卷第11頁），嗣於本院審理中又改稱：「彈跳新樂園」3臺是伊朋友的等語（見本院簡上卷第51頁），足認原審將電子遊戲機「彈跳新樂園」3臺（含IC板3塊）認定為被告所有，而依前開規定宣告沒收，亦有未合。被告上訴意旨以：所經營之遊戲機並未具影像或圖案，僅供兒童玩樂之用，非屬該條例所稱之電子遊戲機；退步言，若被告之行為屬電子遊戲場業管理條例第22條所規範之行為，因被告有眼部殘障並有中度精神障礙，不適任其他性質工作，且須扶養同屬精神障礙之兒子、女兒及老父，一家生計均靠被告擺設機臺慘淡經營勉強維持，衡酌刑罰之最後手段性，顯見情輕法重，請求從輕量刑，將原判決撤銷云云。然被告所辯擺放之機臺非屬電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機乙節，不足採信之理由，已如前述。而關於刑之量定及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），查原審審酌被告前有違反電子遊戲場業管理條例前科紀錄，素行非佳，為圖謀己利，未經許可即擅自經營電子遊戲場業，所為實有不該，惟考量其違法經營之期間非長，另考量電子遊戲場業管理條例上揭規定，係屬所謂行政刑罰範疇，於立法之選擇上，非不得以行政罰鍰之方式替代，觸犯此等規定之人，其道德上之可歸責性非高，本質上之惡性較低，暨其犯罪動機、生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，並無逾越法律規定之範圍，亦非顯有與罪責不相當之情形，量刑亦屬允當，復無與刑事訴訟法第449條第3項之規定相悖，是被告以前揭理由，提起本件上訴，雖均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。
四、爰審酌被告前因違反電子遊戲場業管理條例，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第19485號為緩起訴處分確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案經查獲後，竟又為本件犯行，經營電子遊戲場業牟利，足見其尚心存僥倖，其行為亦不足取，惟考量被告犯後終能坦承犯行，且被告確實罹患有中度精神障礙，被告之子 陳金河 亦罹患有輕度精神障礙，有被告及其子陳金河之中華民國身心障礙手冊影本存卷可參，考量其犯罪動機係為維持家庭生計暨經警查獲之電子遊戲機數量、違法經營之期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。至扣案電子遊戲機「賺賺樂」3臺（含IC板3塊）、電子遊戲機「卡通樂園」3臺（含IC板3塊），為被告所有，且為供被告犯本罪所用，業據其於本院審理中供承在卷（見本院簡上卷第51頁），爰依刑法第38條第1項第2款、第3項規定，宣告沒收之。而扣案電子遊戲機「彈跳新樂園」3臺（含IC板3塊），被告否認為其所有，業如前述，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第15條、第22條，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3項，判決如主文。
中華民國100年11月30日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官張谷瑛法官楊儭華以上正本經核與原本無異。
不得上訴。
中華民國100年12月1日
書記官林國龍附錄本判決論罪之法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250萬元以下罰金。