裁判字號：臺灣高雄地方法院100年勞訴字第42號民事判決
裁判日期：民國100年11月30日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣高雄地方法院民事判決100年度勞訴字第42號原告 蕭卿恩
王重仕 潘正長 共同訴訟代理人 呂郁斌 律師被告東哥企業股份有限公司法定代理人 闕慶承 訴訟代理人 劉思龍 律師上列當事人間請求給付資遣費事件，本院於民國100年11月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告蕭卿恩新臺幣柒拾參萬貳仟零捌拾貳元、王重仕新臺幣貳拾陸萬壹仟玖佰零玖元、潘正長新臺幣貳拾壹萬伍仟貳佰伍拾玖元，及均自民國九十九年八月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告蕭卿恩、潘正長其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告蕭卿恩、王重仕、潘正長依序各以新臺幣貳拾肆萬肆仟元、新臺幣捌萬柒仟元、新臺幣柒萬壹仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如依序各以新臺幣柒拾參萬貳仟零捌拾貳元、新臺幣貳拾陸萬壹仟玖佰零玖元、新臺幣貳拾壹萬伍仟貳佰伍拾玖元為原告蕭卿恩、王重仕、潘正長供擔保後，得免為假執行。
原告蕭卿恩、潘正長其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告蕭卿恩自民國86年2月19日起任職於被告公司，擔任木內A組組員工作；原告王重仕自92年10月27日起任職於被告公司，擔任木外外組組員工作；原告潘正長自93年3月24日起任職於被告公司，擔任木外外組組員工作。詎被告於98年10月間資遣原告蕭卿恩、王重仕，另於99年3月間資遣原告潘正長。因原告蕭卿恩離職前6個月平均每月薪資約為新臺幣（下同）53,567元，而任職期間為86年2月19日至98年10月7日，年資為12年又8個月；原告王重仕離職前6個月平均每月薪資約為53,725元，而任職期間為92年10月27日至98年10月7日，年資為6年；原告潘正長離職前6個月平均每月薪資約為46,127元，而任職期間為93年3月24日至99年2月28日，年資為6年；依勞動基準法（下稱勞基法）第16條、第17條及勞工退休金條例第12條第1項規定，並加計預告終止勞動契約30日期間，分別計算原告蕭卿恩之資遣費基數為13又12分之8、原告王重仕之資遣費基數為4又8分之7、原告潘正長之資遣費基數為4又12分之8，則被告應給付原告蕭卿恩資遣費732,261元、給付原告王重仕資遣費261,909元、給付原告潘正長資遣費215,413元，為此，爰依勞基法第16條、17條及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項之規定，請求被告給付前開金額等語。
並聲明：㈠被告應分別給付原告蕭卿恩732,261元、原告王重仕261,909元、原告潘正長215,413元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造間並非一般之僱傭關係，而係承攬及僱傭之混合契約，被告公司內部分各組，由各組組長承包工程，再由組長支付工資給組員，組長負責管理、訓練、任用組員，被告統一負責勞保投保，因此被告公司員工可分成由被告僱傭之「公司工」、由各組組長進用之「半包工」與臨時聘僱之「臨時工」。組長實際性質為承包商，名義上在被告公司加勞保，原告則均係由組長進用之半包工組員，兩造間乃所謂「半包工」性質，工作報酬分由組長自行核定組員日薪，並支付組員工作日日薪（約佔組員報酬之86.74%），及被告支付半包工組員基本工資（約佔組員報酬之13.26%），而被告給付原告基本工資皆以每日722元〔計算式：602×（1+20%）〕為計算標準，平均每月工資應為21,660元（計算式：722×30日＝21,660），資遣半包工時，皆以上開標準計算半包工之資遣費，並已行之有年，故被告以前開平均每月工資計算應給付原告之資遣費應為適法等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：㈠原告3人原為被告公司員工，被告於98年10月間終止與蕭卿
恩、 王重任 之勞動契約，於99年3月終止與潘正長之勞動契約。
㈡計算原告蕭卿恩之資遣費基數為13又12分之8、原告王重仕
之資遣費基數為4又8分之7、原告潘正長之資遣費基數為
4又12分之8。㈢原告蕭卿恩、王重仕、潘正長離職六個月前已領取之薪資計算，平均薪資各為53,567元、53,725元、46,127元。
四、本件之爭點：㈠兩造間勞務契約係屬一般僱傭關係或是兼具承攬與僱傭關係
？㈡原告平均薪資為何？各得請求資遣費若干？
五、得心證之理由：㈠兩造間勞務契約係屬一般僱傭關係或是兼具承攬與僱傭關係
？⒈按勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者；雇主：謂僱
用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人；工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，勞基法）第2條第1款、第2款、第3款、第6款定有明文，準此，勞動契約當事人之勞工，通常具有下列特徵：⑴人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受雇人非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人勞動。⑷納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即足成立（最高法院92年度台上字第2361號民事判決意旨可資參照）。
⒉原告均係受僱被告公司，由被告公司支付薪資，並非承攬
及僱傭之混合契約，由各組組長承包工程，再由組長支付工資給組員乙節，業據證人即擔任被告公司組長之 潘正得 、 楊添貴 於本院審理時具結證稱：組長與組員即原告之工資皆由被告發放，99年3月改制前之計算方式為每日本薪為602元，再加上職務加給約1,100元，總額日薪約1,80
0多元，依實際工作天數領薪，組長與組員之計薪方式皆相同，組長另領有每月津貼6,338元，自99年3月開始改成領取底薪與固定加班費，組長每月工資48,000元，不論公司支薪制度改變前後，組長均係受僱於被告公司；組長進用組員時，亦須送被告公司審核，且組長退休或被資遣時，亦皆由被告公司發放退休金或資遣費；組長並未以自己之財產支付組員資遣費或退休金等語（見本院卷第146至155頁），核與證人即曾任被告公司組長之 許文強 、郭水上於本院審理時具結證述情節相符（見本院卷第155至
159頁），足認被告公司支付工資、退休金與資遣費予組長及組員，組長從未以自己之財產經手組員工資、資遣、退休事宜，所領工資皆係被告公司發放，組長本身亦係受僱於被告公司，是原告受被告公司僱用從事工作獲致工資，並非由組長僱用支薪，組長僅是被告公司內部分工之幹部，原告與組長同為被告公司生產體系下分工合作之同僚關係、被告公司僱用原告並處理勞工工資、資遣、退休等事務，而由原告提供勞務予被告公司，亦可認原告在人格上與經濟上皆從屬於被告公司，且提供專屬於被告之勞務，兩造間成立勞基法上之具有一般僱傭性質之勞動契約應可認定。被告公司辯稱組長為承包商，由各組組長承包工程，再由組長友付工資給組員云云，不足採信。
㈡原告平均薪資為何？各得請求資遣費為若干？
⒈按勞基法第2條第4款規定：「平均工資：謂計算事由發
生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿六個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之六十者，以百分之六十計。」又同法第17條規定：「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以個月計」。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第14條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第12條第1項亦有明文。是雇主依勞基法第16條之規定終止勞動契約者，雇主應依勞基法第17條或勞退條例第12條第1項之規定，給付資遣費予勞工。
⒉查原告蕭卿恩選擇依勞基法第17條、原告王重仕選擇依勞
退條例第12條、原告潘正長選擇依勞退條例第12條計算資遣費，各別加計預告期間30日應領之平均工資，計算基數分別為13又12分之8、4又8分之7、4又12分之8，為兩造所不爭執。又兩造間既為適用勞基法之一般僱傭關係，原告由被告公司所僱用，並由被告公司支付全部工資，已如前述，則就計算資遣費之平均工資部分，應以離職前
6個月薪資單所載所得作為平均工資計算基礎，而原告蕭卿恩、王重仕、潘正長離職6個月前已領取之平均薪資各為53,567元、53,725元、46,127元，為兩造所不爭執。則本件自應以前開平均薪資乘以原告各別之年資基數計算原告得請領之資遣費。是以，原告主張蕭卿恩所得領取之資遣費為732,082元（計算式：53,567×13又8/12＝732,08
2）、王重仕所得領取之資遣費為261,909元（計算式：53,725×4又7/8＝261,909）、潘正長所得領取之資遣費為215,259元（計算式：46,127×4又8/12＝215,259），為有理由，原告蕭卿恩、潘正長逾此部分之請求，為無理由。
⒊被告雖辯以：原告固領取前開平均工資，但為因應金融風
暴之衝擊，被告公司曾與員工協議暫時性減少工作時間及工資，實施期間每週一減少工作時數9小時，惟被告仍預付工資予原告等員工，故原告應扣除所減少工作時間之預付工資用以計算平均工資等語。惟查，兩造間固簽有「勞雇雙方協商減少工時協議書」，約定縮減工時期間仍由被告預付原告工資，有上開協議書影本3份附卷可考（見本院卷第116至118頁），惟兩造係約定暫時性減少工作時間，並於營運恢復正常時，再以延長工作時間補足所減少之工時，業據兩造於協議書記載明確，顯見前開約定並未減少原告每月平均工資之意思，且被告公司於原告減少工作時間之月份，仍依原約定勞動條件給付薪資，並未減少原告之薪資給付，而僅係於原告離職當月之薪資內扣除，復為被告所不爭執（見本院卷第136頁），則計算平均工資之基礎，仍應以原告被資遣前6個月所領取之平均工資為準，且不得扣除被告未補足工作時數所扣減之薪資，否則被告公司即得透過前開協議方式，達成實質減薪之目的後，再將員工資遣，以降低員工離職前每月平均工資之方式，減少雇主資遣費之發放，進而影響勞工之權益，顯非事理之平。是被告前開所辯，核無足採。
六、綜上所述，原告蕭卿恩依勞基法第17條之規定、原告王重仕、潘正長依勞退條例第12條之規定請求被告給付資遣費各為732,082元、261,909元、215,259元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，原告蕭卿恩、潘正長逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰就原告勝訴部分，酌定相當之擔保金額准許之，至原告蕭卿恩、潘正長敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要；又本院審酌原告蕭卿恩、潘正長因資遣費計算錯誤，致受部分敗訴之判決，惟該敗訴部分比例極低，訴訟費用部分影響兩造權益甚微，本件訴訟費用由被告全部負擔，以節省司法資源，均併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年11月30日
民事第二庭法官洪能超以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年11月30日
書記 官火秋予