裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第15號刑事判決
裁判日期：民國109年10月07日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第15號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告柳漢珽指定辯護人李佩娟公設辯護人上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第10930號），本院判決如下：
主文
一、柳漢珽販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案如附附表編號1至5所示之物，均沒收之。
二、柳漢珽犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。
事實
一、柳漢珽明知 硝甲西泮 （Nimetazepam）、甲苯基乙基胺戊酮（4-Methyl-α-ethylaminopentiophenone，即MEAPP）及愷他命（Ketamine）均係毒品危害防制條例所定列管之第三級毒品，依法不得販賣或轉讓之，猶意圖營利，而基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108年9月26日20時37分許，以手機通訊軟體微信（WECHAT）暱稱「 金城武 」，與真實姓名年籍不詳暱稱「調皮搗蛋」之某成年男子聯繫，繼於108年9月27日1時36分許，在高雄市○○區○○○路○○○號麥當勞速食店前坐上調皮搗蛋所駕駛之自小客車內，在車內以新臺幣（下同）1萬4000元之代價，向「調皮搗蛋」購買摻有毒品甲苯基乙基胺戊酮、硝甲西泮成分之毒品咖啡包80包，以2萬元之代價購買毒品愷他命20公克，伺機以毒品咖啡包每包300元、毒品愷他命每公克1200元之價格對外販售。
二、又同日6時許，其友人 張相澤 前來柳漢珽位於高雄市○○區○○路○○○號5樓之住處作客，見柳漢珽家中桌上有毒品咖啡包，乃向柳漢珽索討毒品咖啡包，詎柳漢珽明知硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、愷他命除係第三級毒品，亦係行政院衛生福利部所公告之第三級管制藥品，製造或輸入須向衛生福利部申請查驗登記，依管制藥品管理條例規定辦理，非依藥事法相關規定製造之製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得轉讓，另竟基於轉讓偽藥即第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮、愷他命之犯意，任由張相澤拿取該批咖啡包16包，因此轉讓咖啡包給張相澤，之後張相澤見屋內有另一批愷他命，亦向柳漢珽索討愷他命，嗣後張相澤便自行取走放在桌上之愷他命6包，上開轉讓之咖啡包16包、愷他命6包，含有第三級毒品之純質淨重分別為3.382公克、6.059公克，合計未逾淨重20公克以上。
三、而於柳漢珽販入之前揭毒品咖啡包、毒品愷他命尚未販出之際，即為警於同日9時5分許，持臺灣橋頭地方法院108年度聲搜字第569號搜索票，在柳漢珽上開住處實施搜索，扣得毒品咖啡包64包、電子磅秤1台、毒品愷他命7包、配掛0000000000號行動電話門號之手機1支及空夾鏈袋1包，另於在場之張相澤身上起獲毒品咖啡包16包及毒品愷他命6包。
四、案經高雄市政府警察局左營分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴人、被告柳漢珽、辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序及審理中，均同意具證據能力（見院卷第151頁、第262頁、第290頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上開犯罪事實一、二即販賣第三級毒品未遂、轉讓偽藥，業據被告柳漢珽於警詢、偵訊及本院審理中均自白認罪（見警卷第4頁至第8頁、偵卷第11頁至第14頁、院卷第147頁、第303頁至第304頁），轉讓偽藥部分核與證人即偽藥受讓者張相澤於偵查中之證述大致相符（見偵卷第69頁至第71頁），並有下列證據足以補強：
1、被告之高雄市政府警察局左營分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院109年度橋院總管字第39號扣押物品清單各1份（見警卷第13頁至第17頁、院卷第21頁至第25頁）；張相澤之同分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（見偵卷第75頁至第77頁）。
2、高雄市立凱旋醫院108年10月31日高市凱醫驗字第61858號、同院108年11月14日高市凱醫驗字第62142、62143、62151號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份（見偵卷第89頁至第99頁），扣案之白色結晶皆驗出第三級毒品愷他命、咖啡包則驗出第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮。
3、高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（鑑驗愷他命，編號00000-00至26）、同院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（鑑驗咖啡包，編號00000-00至31）各1份（見院卷第39頁至第51頁、第55頁），足證被告販賣未遂之第三級毒品，純質淨重逾20公克。
4、上開醫院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（鑑驗轉讓之咖啡包，編號00000-000至183）、同院檢驗醫學部毒物室濫用藥物檢驗報告（鑑驗轉讓之愷他命，編號00000-00至19）各1份（見院卷第189頁至第221頁、第229頁至第240頁），足證被告轉讓之第三級毒品，純質淨重未逾20公克。
5、臺灣橋頭地方檢察署檢察官108年度偵字第10931號不起訴處分書（被告：張相澤）1份（見院卷第141頁至第142頁）。
6、因有上開證據，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪可採信。
（二）主觀意圖存於行為人之內心，若被告自白則無須補強證據，但得提出反證，主張此任意性自白非事實（最高法院103年度台上字第2420號、107年度台上字第2668號、108年度台上字第3261號判決意旨參照），被告就事實欄一販賣毒品未遂部分，皆自白認罪，且未提出反證，況販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，黑市價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能，是有營利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓第三級毒品即偽藥愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮之規定。故行為人明知為偽藥愷他命、硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上述2罪，屬法條（規）競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為（7年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金）為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。查本件無證據證明被告持有轉讓之內含第三級毒品硝甲西泮、甲苯基乙基胺戊酮等成分之咖啡包以及愷他命係合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，被告柳漢珽持有轉讓之上開咖啡包、愷他命亦應屬國內違法製造之偽藥無誤。
（二）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15日施行。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」；第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正後毒品危害防制條例第4條第3項增加罰金上限；同法第17條第2項偵審自白之要件，適用上更為嚴格，皆未較有利於被告，經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告，是自應適用修正前之毒品危害防制條第4條第3項論罪。
（三）核被告就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄二之所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為（舊法），為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，又因藥事法並無處罰持有偽藥之明文，且基於法律一體適用，被告所為既依藥事法第83條第1項之規定論處，其持有偽藥並未構成犯罪，自無持有低度行為應為轉讓高度行為所吸收之吸收關係存在。被告所犯上述2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）刑之加重減輕事由：
1、被告就事實欄一，係意圖營利而販入第三級毒品為販賣第三級毒品之著手，惟尚未成功賣出，故被告係已著手於犯罪行為之實行而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
2、被告就事實欄一販賣第三級毒品未遂之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中各有1次以上自白，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
3、被告有2種減刑之事由，依據刑法第70條之規定遞減之。
（五）審酌被告有施用第三級毒品之行為，此有上開分局查獲毒品案件尿液採證代碼對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1份在卷可查（見警卷第41頁、偵卷第123頁），應明知第三級毒品戕害身心健康甚鉅，竟為圖利，而購入第三級毒品欲出售，其行為可能助長毒品泛濫，損害國民身心健康，破壞社會治安；轉讓偽藥部分亦係助長毒品氾濫，損害國民之身心健康，所為誠屬不該，並考量被告前於108年6月23日亦有類似之販賣第三級毒品未遂之犯行，經臺灣臺中地方法院以108年度訴字第2181號判決處有期徒刑1年10月確定，此有該判決1份、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可查，但時間與本案相近，尚無證據顯示被告對刑罰反應力薄弱，並衡兩罪的目的、犯罪手段與情狀、以及毒品、偽藥之數量，再衡被告自白認罪之犯後態度，未浪費司法資源等情，末衡被告國中畢業之智識程度，入監前有工作，自己住之生活狀況等一切情狀，各量處如主文一、二所示之刑度。
（六）沒收：按依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第
三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法，（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。是以，關於毒品案件沒收，於該當於毒品危害防制條例第18、19條之規定下，自應優先適用，其餘違禁物或與該犯罪相關物品之沒收，則依刑法沒收之規定為之，經查：
1、扣案如附表編號1至2所示之愷他命7包、咖啡包64包，皆含有第三級毒品，有上開鑑定書在卷可查，為違禁物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應依刑法第38條第1項之規定，在被告販賣第三級毒品未遂罪刑項下諭知沒收。至於本件包裝愷他命、咖啡包之包裝袋，因與其內之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收。而鑑定時採樣檢測之檢體部分，既已耗損用罄而已滅失不復存在，自毋庸為沒收之諭知。
2、附表編號3所示之物，係被告所持用且係聯絡購入毒品所用，業經被告於本院審理時供承在卷（見院卷第149頁），並有與上游之對話內容翻拍照片2張在卷可查（見警卷第37頁），足認此部分扣案物係供本案販賣第三級毒品未遂所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告販賣第三級毒品未遂罪刑項下諭知沒收。
3、附表編號4至5所示之物係被告所有、預備分裝供其販賣第三級毒品所用，應依刑法第38條第2項之規定，在被告販賣第三級毒品未遂罪刑項下諭知沒收。
4、另扣案之款項17700元，無證據顯示與本案有關，遂不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松起訴，檢察官郭郡欣到庭執行職務。
中華民國109年10月7日
刑事第五庭審判長法官林永村
法官黃逸寧法官黃志皓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後
20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年10月7日
書記官曾小玲附表┌──┬───────┬───────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────┼───────────────┤│1│愷他命7包│均含包裝袋│├──┼───────┼───────────────┤│2│咖啡包64包│均含包裝袋│├──┼───────┼───────────────┤│3│行動電話1支│蘋果牌（含門號0000000000號SIM││││卡1張）│├──┼───────┼───────────────┤│4│夾鏈袋1包││├──┼───────┼───────────────┤│5│電子磅秤1台││└──┴───────┴───────────────┘附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。