裁判字號： 臺灣 高等法院 高雄 分院90年上訴字第62號刑事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第六二號
上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李佩娟 右上訴人因違反毒品危害防制案件，不服台灣高雄地方法院八十八年度訴字第一六三三號中華民國八十九年九月二十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第五一九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑參年拾月。
扣案之安非他命壹小包（驗後淨重零‧叁捌公克），含安非他命無法析離之夾鍊袋伍個、球狀玻璃製吸食器壹支、吸管貳支，均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國八十四年間犯竊盜罪，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十五年十月三日執行完畢，猶不知悔改，於八十七年十二月間向綽號「阿弟」 王成三 之女友借得王成三所有號碼為0000000000＃二二號呼叫器一個，供己使用，甲○○於八十七年十二月二十四日二十二時五分許，接收自 許耀文 以0000000號電話撥打之訊息，隨即撥通該電話號碼與許耀文聯絡，許耀文於電話中向甲○○稱：要買新台幣（下同）五千元「甜的」（指安非他命）等語，甲○○當時無第二級毒品安非他命，無法販售安非他命予許耀文，惟仍應允幫許耀文調貨，其後憶及曾與 陳煌棋 （另由原審為無罪判決確定在案）共同施用安非他命，認陳煌棋可能持有安非他命，乃基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於同日二十二時十二分許，再以電話聯絡許耀文，向許耀文表示可幫其調取到安非他命，並與許耀文約定以「阿弟是王成三」為口信，於十分鐘後即同日二十二時二十二分許，將身著黑色西裝、黑色褲子與黑色皮鞋，騎乘車號0000000號重型機車，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷麥當勞店前與許耀文見面，甲○○隨後立即至高雄縣鳳山市○○○路○○○巷十七之一號陳煌棋住處，確定陳煌棋持有毒品安非他命後，即以機車載陳煌棋前往上開約定處所，甲○○在到達約定處所麥當勞店前，詢問陳煌棋是否可將其持有之安非他命供販賣他人之用，陳煌棋尚未萌生與甲○○共同販賣安非他命之犯意聯絡時，旋於同日二十三時十分許，在上開麥當勞店前，為警查獲而未得逞，當場並自陳煌棋身上扣得安非他命一小包（驗後淨重○‧三八公克）、含安非他命無法析離之夾鍊袋五個、球狀玻璃製吸食器一支、吸管二支。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認販賣毒品安非他命犯行，辯稱：我跟許耀文說我沒有東西（指安非他命），他一直拜託我幫他找，我沒有說要幫他調貨，只是答應要幫他找，我約許耀文在五甲的麥當勞見面，是要跟他說我們沒有東西，因為我們兩個人不認識，許耀文問我穿什麼衣服，我就告訴他我穿黑色西裝、黑色褲子與黑色皮鞋，警察在陳煌棋身上找到一包安非他命，我身上都沒有東西云云。惟查：許耀文向被告購買五千元之安非他命，被告乃向陳煌棋調取毒品安非他命之事實，業據被告於警訊中坦承：「我於八十七年十二月二十四日二十二時五分許有收到0000000號電話號碼與我聯絡，問我有沒有「甜的」（指安非他命），我表示沒有，但可幫其調貨，並於八十七年十二月二十四日二十二時十二分又扣我，我表示有貨，並與對方約定於十分鐘後，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷麥當勞店前，雙方以「阿弟是王成三」為口信，並向買安非他命之人說我穿黑色西裝、黑色褲子與黑色皮鞋，騎一輛重型機車茉綠色車號為0000000號之機車至約定地點。」、「許耀文跟我說要買五千元安非他命。」、「許耀文扣我時，我沒有貨（指安非他命），我就去找陳煌棋，調到貨時就由我騎機車載陳煌棋去交貨地點交貨。」等語甚詳，於偵查中供稱：「當時扣機時，我身上沒有（指安非他命）」、「我問他（指陳煌棋）有沒有，他說只有一點點，我問陳煌棋為何不將這一點點先賣他人，陳煌棋說他要自己吸。」，又於檢察官訊問：「許耀文為何說要向你買五千元安非他命？」時，答稱：「我跟他敷衍一下。」（偵查卷第七頁反面、第八頁），被告於原審及本院審理中均坦承：確實曾詢問陳煌棋是否有安非他命，查獲當時亦確實穿著黑色西裝、黑色長褲、黑色皮鞋等情（原審卷第一四０頁）（本院卷第三十四頁），核與證人許耀文於警訊中證稱：「我分別於八十七年十二月二十四日二十二時五分及二十二時十二分在前鎮所旁的一家商店借用電話（電話為八二一─○○○○號）以0000000000代號二二的呼叫器聯絡一名綽號『阿弟』的販賣者，結果過了一會兒，一位自稱是綽號「阿弟」的朋友回覆與我聯絡，我就告訴他說要找綽號『阿弟』，他就問我找『阿弟』有何事，我就告訴他說，我要買『甜的』（指安非他命），他就跟我說綽號『阿弟』不在，而呼叫器放在他那裏，並告訴我說他可以幫我向朋友借調安非他命賣我，問我要買多少，我就告訴他說我要買五千元的安非他命，然後我們於半小時後在高雄縣鳳山市五甲賓館旁的麥當勞交易，且對方告訴我說他是身穿黑色西裝褲、黑色皮鞋、騎一部藍色金贏家重機車，且要我們到達麥當勞時再以000000000＃二二的呼叫器與他聯絡，我與警方於八十七年十二月二十四日二十二時五十七分，在高雄縣鳳山市○○○路○○○巷口旁的檳榔攤借用電話（0000000）扣0000000000代號二二再與綽號『阿弟』的朋友聯絡，過了一會兒綽號「阿弟」的朋友就回電說再十分鐘與朋友到達麥當勞。」等語，有關雙方相約交易五千元安非他命之細節、被告被查獲時之服飾穿著等情節，說詞均一致，被告為警查獲當時，身穿黑色服裝，業經證人即承辦員警， 曾益章 於原審證述屬實（原審卷第九十八頁）。再被告於為警查獲前，曾詢問陳煌棋身上是否有安非他命，陳煌棋答稱有安非他命，被告並在麥當勞前詢問陳煌棋是否販賣其所有安非他命等事實，亦據陳煌棋於警訊及偵查中供述甚詳（警卷第六頁、偵查卷第九頁反面），陳煌棋於原審審理中復供稱：是甲○○跑來找我，向我要（指安非他命），我說剩下一點而已，甲○○是穿黑色衣服和皮鞋，到了麥當勞告訴我有無毒品等語（原審卷第八十六頁）。足證被告與許耀文約定交易五千元之安非他命並要求陳煌棋提供其所有之毒品安非他命販賣予許耀文，確為真實。此外，並有在陳煌棋身上查扣之安非他命晶體一小包（驗後淨重○‧三八公克）、空夾鍊袋五個、球狀玻璃製吸食器一支、吸管兩支足資佐證，該扣案之晶體經檢驗結果確係甲基安非他命，而夾鍊袋、吸食器及吸管經檢驗結果均有甲基安非他命反應，有高雄醫學院附設中和紀念醫院檢驗報告單四張附卷可稽（原審卷第二三八至二四一頁）。被告雖辯稱：我約許耀文在五甲的麥當勞見面，是要跟他說我們沒有安非他命云云，惟被告如僅要傳達沒有安非他命之訊息予許耀文，只須利用原來聯絡用之電話號碼回覆許耀文即可，被告捨此簡易方式不為，竟大費周章，邀同陳煌棋到達現場，且身穿約定之服裝赴約，被告顯有利用陳煌棋所持有之毒品安非他命販賣予許耀文之意圖甚明。被告所辯核係卸責之詞，不足採信。被告以販賣毒品之犯意與 許文耀 約定交易地點及相關識別之特徵，又確定陳煌棋確持有毒品安非他命後而載往約定地點，事後雖因陳煌棋尚未與其達成共同販賣毒品之犯意聯絡，即為警查獲而未得逞，惟被告所為已達著手實施販賣毒品安非他命構成要件行為之程度。被告所辯：未販賣安非他命云云，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項所定之第二級毒品，核被告販賣第二級毒品安非他命未得逞之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。陳煌棋與被告間並無犯意聯絡及行為分擔，不能以共同正犯論處，檢察官論以共同正犯，自有未洽。被告於八十四年間犯竊盜罪，為台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，並於八十五年十月三日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。又被告為販賣毒品予許耀文，先找到陳煌棋，並載至約定地點，欲藉由陳煌棋持有之毒品安非他命販賣與許耀文，所為已達於可隨時完成販賣行為之程度，被告應已著手於販賣毒品行為，惟未生販賣毒品之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告上開刑之加重及減輕應依刑法第七十一條第一項之規定先加後減之。被告犯罪事證既明，原判決予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告與許耀文間，就所欲授受之標的物安非他命，有價金五千元之合意，其二人問有償之買賣契約已成立，非單純之無償「轉讓」，被告當時雖未持有安非他命可供販賣，但不影響其販賣毒品行為之認定，另被告已將持有安非他命之陳煌棋帶至交貨地點，希望陳煌棋交付該安非他命予許耀文，被告對於販賣毒品構成要件之實現，具有直接之影響力，被告主觀上有販賣安非他命之故意，客觀上對於實現販賣毒品構成要件結果，具有高度或然率，對於所欲保護之社會法益已形成鉅大之危險性，故被告實已「著手」於販賣安非他命之行為，嗣後雖因陳煌棋未將安非他命交付許耀文即遭警查獲，且許耀文係配合警方辯案而佯向被告購買，由警員代為出面交易，非確實有購買安非他命之意思，故該次犯行應屬未遂，應論以同條例第四條第五項販賣第二級毒品未遂罪。原判決論以同條例第八條第二項、第四項轉讓第二級毒品未遂罪，自有未合。被告上訴意旨，仍執前詞否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議之處，自應將原判決撤銷改判。審酌被告販賣第二級毒品安非他命以牟利，危害社會治安，惡性不輕，且犯後猶狡飾犯行，毫無悔意等一切情狀，爰量處如主文第二項所示之刑。扣案之安非他命一小包（驗後淨重○‧三八公克）屬第二級毒品，夾鍊袋五個、球狀玻璃製吸食器一支、吸管兩支均含有安非他命無法析離，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗用之安非他命，已經消耗不存在，自無庸宣告沒收銷燬之。
三、公訴意旨另以：被告與陳煌棋自不詳時間起，連續在高雄市不定地點，販賣第二級毒品安非他命予不特定人，因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。惟查，被告與同案被告陳煌棋於警偵訊及原審均未供述曾販賣安非他命予不特定人，證人許耀文亦未指訴為警查獲前曾向被告與陳煌棋購買安非他命，此外，復查無積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，因認被告此部分犯罪不能證明。惟此部分事實與前述有罪部分，公訴人以連續犯起訴，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第五項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第二十六條前段、第四十七條、第七十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國九十年四月二十四日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官
法官法官如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）附錄：
本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項、第五項：
第二項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以下有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第五項：前四項之未遂犯罰之。