裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上訴字第96號刑事判決
裁判日期：民國89年09月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決八十九年度上訴字第九六號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 彭大勇 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一三九五號中華民國八十八年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二五三０九、二七二二九號，併辦案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年度偵字第六八七七、九二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年。
安非他命 柒小包 （驗後 毛重參 拾玖點參伍公克）沒收銷燬之，販賣毒品所得新台幣壹萬壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○因積欠 簡宏泰 （另案審理）新臺幣（下同）六萬元，無力清償，竟與簡宏泰共同意圖營利，並基於概括犯意，約定由簡宏泰提供第二級毒品安非他命，交由甲○○販賣，每販賣一次，抵償所欠債務一千元至二千元。甲○○乃自民國（下同）八十七年九月初某日起至同年十月卅一日凌晨一時止，利用其所使用之0000000000號行動電話為聯絡工具，在約定交易之地點即高雄市○○街○○○號奧斯卡電影院放映機房內，先後以每包三千元（二次），五千元（一次）之價格，販賣數量不詳之安非他命與 郭猛 得（另送觀察、勒戒）三次。嗣於八十七年十月卅一日晚上十一時許，警方在上開電影院放映機房內，查獲 郭猛得 施用安非他命之行為，郭猛得供出毒品供自甲○○，並配合警方，以0000000000號行動電話與甲○○機房內交易。甲○○依約於同年十一月一日凌晨一時卅分許，駕車攜帶安非他命並約定地點，在步上該電影院放映機房之樓梯時，為警查獲，並在其身上及所駕之車上扣得供販賣之安非他命七小包（驗後毛重三
九．三五公克）。甲○○為警逮捕後，供出毒品源自簡宏泰，並配合警方以電話聯絡簡宏泰，佯稱有客方欲購買十二萬元之安非他命，約定在台南縣西港鄉西港加油站交貨，簡宏泰乃攜帶安非他命赴約，當日凌晨三時許，在上述加油站交貨時，見有員警盤查，乃駕車衝出逃逸，而於現場遺留安非他命一大包（毛重三八．五公克）。
二、案由高雄市政府警察局鹽埕局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣臺南地方法院檢察署移送併案審理。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有販賣安非他命犯行，辯稱：扣案之安非他命，是伊與郭猛得共同向簡宏泰買的，並非幇簡宏泰販賣，警訊筆錄是警察要伊說的，並不實在云云。
二、惟查：㈠證人郭猛得自八十七年九月初開始吸食安非他命，安非他命係購自被告，先後共
向被告購買三、四次，最後一次於八十七年十月卅一日凌晨一時許，每次價錢為三千元至五千元，交易地點均在奧斯卡電影院放映機房內等語，已據證人郭猛得於警訊時證述無訛。郭猛得於八十七年十月卅一日廿三時許，在奧斯卡電影院放映機房為警查獲後，為配合警方查案，打被告使用之0000000000號行電話給被告，向被告表示要購買五千元之安非他命，約定在上述放映機房內交貨，被告依約前來交貨時，為警當場逮捕等情，亦為證人郭猛得於警訊時證實。另證人即逮捕被告之警員 劉文夏 於原審證稱：八十七年十月卅日接獲線報，包括伊在內共四位警員就去奧斯卡電影院機房內查獲放映師郭猛得施用安非他命之行為，郭猛得當場表示其係以0000000000號行動電話向被告聯絡購買，當時同行之巡佐 郭憲珉 和郭猛得談，伊在樓下等，嗣郭憲珉向伊表示被告將過來，凖備逮捕之，之後於同年十一月一日凌晨一時許，被告前來，即予以逮捕，並在其身上及車之查到安非他命等語（原審卷第八四頁反面、第八五頁）。證人即巡佐 郭害珉 除與劉文夏為相同之證述外，並證稱：郭猛得打0000000000號行動電話與被告聯絡上，在電話中郭猛得表示還要五千元之安非他命，看被告可否今天送來，被告答稱可以，並約定送至放映機房，伊遂在放映機房之樓梯埋伏，待被告前來即逮捕之，並在其身上及車上查扣安非他命，被告當時表示是幇簡宏泰帶安非他命給郭猛得，藉以抵償其欠簡宏泰之債等語（原審卷第九０頁反面、第九一頁）。
㈡被告於警訊時供承：因郭猛得打大哥大給我，說他需要五千元的安非他命，託我
帶過去，伊因欠簡宏泰六萬元，所以是把安非他命包裝好，由我來送，郭猛得要五千元的安非他命，我便向簡宏泰拿了五千元安非他命給郭猛得等語，被告於檢察官偵訊時，並指稱因其欠簡宏泰六萬元，故幇簡宏泰送安非他命，送一次扣一、二千元等情（偵一卷第八頁）。被告就上開0000000000號行動電話為其所使用，及扣案之安非他命七小包，係其攜帶赴約時被查獲等情，亦不諱言。參以前開事證，郭猛得係直接向被告購買安非他命無疑（郭猛得於本院調查中證稱不認識簡宏泰其人，曾被聽被告提起）。否則應無接到郭猛得購買安非他命的電話，即承諾交易送貨之理。郭猛得為警查獲時，即表示安非他命購自被告，並配合警方以先前聯絡之方式聯絡被告，佯稱購買安非他命，被告即承諾交易送貨，是可見郭猛得所證此前向被告購買「三、四次」安非他命，為真實可採。郭猛得嗣所證未向被告購買，係向被告要來吸食云云，係迴護被告之詞，尚難採信。
㈢被告為警查獲後，供出安非他命源自簡宏泰，並配合警方打電話與簡宏泰聯絡，
佯稱有人要買安非他命十二萬元，並約在台南縣西港鄉西港加油站前交貨，嗣簡宏泰駕車攜帶安非他命三包赴約，因警方急於上前攔阻，而被駕車逃逸，現場留下一包安非他命，被告當時表示開車的是簡宏泰，警戶返回核對口卡，也認為是簡宏泰無誤等情，為證人劉文夏於原審證實（原審卷第八五頁）。是可見被告負責販賣，由簡宏泰提供安非他命甚明，非如被告所供受簡宏泰之指示，送安非他命給購買安非他命之人。被告於警訊時指稱簡宏泰表示有三包安非他命，每包三
八．五公克，共十二萬元等情。以之核計每包卅八．五公克安非他命，為四萬元。而被告為警查獲時所攜帶之安非他命七小包（驗後毛重卅九．三五公克），顯非證人郭猛得所欲購買五千元之安非他命之數額。被告於原審供稱「看郭猛得要買多少就給幾包等語（原審卷第一０八頁），尤可證被告非受簡宏泰指示送安非他命給購買之人，否則應僅攜帶五千元之安非他命赴約，方與所供相符。
㈣被告攜帶為警查獲之安非他命七小包（驗後毛重卅九．三五公克），經高雄醫學
院附設中和紀念醫院檢驗屬實，有該院八十八年十一月九日第Ｂ0000000號檢驗報告單附卷可稽（原審卷第一００頁），並有該七包安非他命扣案可佐。㈤綜上所敘，本件事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵
堪認定。又簡宏泰於臺灣高等法院臺南分院審理其販賣安非他命案中，否認販賣安非他命云云，係為自己避嫌之詞，尚不足以影響本院之認定。又郭猛得就其向被告購買安非他命之次數金額，供稱「三、四次」、「二、三次」、「每次三千元至五千元」，應係未刻意牢記，本院從較有利被告之「三次」、「二次三千元、一次五千元」，為事實之認定，併予敘明。
三、查安非他命係毒品危害防制條例第二條所稱之第二級毒品，核被告販賣安非他命三次與郭猛得之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪。另郭猛得配合警方，佯稱向被告購買之部分本無購買之真意，此次之販賣，應為未遂犯。被告與簡宏泰就前開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，應為共同正犯；其先後販賣安非他命之犯行，時間緊接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以既遂犯一罪論，並除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，就有期徒刑部分加重其刑。被告先後持有安非他命，亦係基於概括之犯意，本應以連續持有論，惟其持有後，進而販賣，其持有之低度行為應被販賣高度行為所吸收，故不另論罪。次查被告遭警逮捕後，即主動供出安非他命係由簡宏泰所提供，供出毒品來源，並且配合警方之要求聯絡簡宏泰出現以利逮捕，雖嗣未及當場逮獲簡宏泰，但亦已因此查獲簡宏泰販賣毒品之犯行之情，除為被告所陳明外，並據證人劉文夏、郭憲珉證實，爰依同條例第十七條規定減輕其刑，依法先加後減之。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟就郭猛得配合警方佯稱向被告購買安非他命部分，未予論及，又認定販賣安非他命三次，每次均為三千元，尚有未洽（按郭猛得如未曾一次購買五千元，應無供述五千元之理，故應以二次三千元，一次五千元為真實可採）。被告上訴意旨執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告為抵償債務，參予販賣安非他命與他人施用戕害他人身心健康，及犯罪後坦承部分犯行，供出毒品來源，態度尚好，乃販賣之次收，所得無多等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之安非他命七小包（驗後毛重卅九．三五公克）係毒品，依法宣告沒收銷燬之。鑑驗耗用之安非他命已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另共同販賣安非他命所得之一萬一千元，依法宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之另在西港加油站前查扣之安非他命一包（毛重卅八．五公克），係被告配合警方之誘捕行動，非被告欲販賣他人之物，與簡宏泰尚無販賣之犯意聯絡，是該安非他命，與被告之犯行無關，故不予宣告沒收銷燬。
五、移送併辦意旨另認被告尚於八十七年十一月間在高雄縣茄定鄉附近，以三千五百元之價格販賣安非他命予 呂正忠 ，復於八十八年五月十二日、同年五月十七日販賣安非他命予 陳招利 ，並於同年五月二十二日左右曾販賣安非他命予陳招利之友人綽號「 建志 」之不詳年籍之人等行為存在，且與本件起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係而移送併辦等語。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，且連續犯之成立，須有概括之犯意方可。查移送併辦意旨無非以呂正忠於警訊、偵訊中及陳招利於警訊中之陳述為論罪之據，然訊據被告業堅詞否認曾有販賣安非他命予呂正忠、陳招利及綽號「建志」之人行為，並辯稱：伊自八十七年十一月一日起即遭羈押迄今，且伊係向陳招利購買安非他命，而非販賣等語，經查被告原自八十七年十一月一日起，即因本案遭羈押於臺灣高雄看守所，期間於八十八年一月一日轉送臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，直至同年一月十九日始行釋放等情，有本院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官觀察勒戒執行指揮書及臺灣高雄看守所附設勒戒處所釋放通知各一份可按，復經向臺灣高雄看守所查詢無誤，從而，被告自八十七年十一月一日起至八十八年一月十九日止均因案在押，則呂正忠稱其曾於八十七年十一月間向被告購買安非他命云云，顯非真實，已難採信，再縱被告曾於八十八年五月十二日、同年五月十七日及同年五月二十二日另有販賣安非他命予陳招利及「建志」之行為，核與本案犯罪時間相隔有六個月以上，因犯罪時間間隔已長，顯難認犯罪時間緊接，尚無法認定被告係基於概括犯意為之，綜前所述，既無法認定被告曾有於八十七年十一月間販賣安非他命予呂正忠，復因犯罪時間間隔久長致無法認定被告存有概括犯意之故，前揭移送併辦之部分，尚難認與前開成罪部分有連續犯之裁判上一罪之關係，本院自不得併予審判，應檢還檢察官另為適當之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十七條、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國八十九年九月二十九日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官吳水木
法官陳朱貴法官洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官陳金卿中華民國八十九年十月二日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
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