裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第2209號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第2209號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第2081號中華民國95年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第3952號，併辦案號：同署95年度毒偵字第9397號，96年度毒偵字第1762號），提起上訴，本院依簡式審判程序判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國81年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第1377號判處有期徒刑5年確定，經發監執行後假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑3年1月18日；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第41號判處有期徒刑3年6月確定，經接續執行後，於90年5月3日縮短刑期假釋出獄交付保護管束，並於93年5月6日保護管束期滿，上開假釋未經撤銷，以已執行完畢論。另其於93年間因違反毒品危害防制條例案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審以93年度毒聲字第1400號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年4月12日執行完畢釋放。詎其仍不知悔改及戒除毒癮，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年2月17日上午8時許，在高雄市○○區○○○路○○巷○○號2樓，以將海洛因加水稀釋用針筒注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。 嗣經警 於95年2月17日下午4時19分採集甲○○尿液送驗後，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局、鹽埕分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時供承不諱，且被告被警查獲後，經警採其尿液送驗結果，呈現嗎啡陽性反應，有長榮大學95年3月8日確認報告書1紙在卷可稽。足見被告之自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。
二、被告於93年間因違反毒品危害防制條例，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經原審以93年度毒聲字第1400號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年4月12日執行完畢釋放之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。
被告於前案強制戒治執行完畢釋放後，5年以內再犯本件施用第一級毒品罪，自應依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其持有第一級毒品後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，有關累犯規定固有修正，並於95年7月1日施行，然查被告前於81年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院以81年度上訴字第1377號判處有期徒刑5年確定，經發監執行後假釋出監，復經撤銷假釋執行殘刑3年1月18日；又因違反肅清煙毒條例案件，經本院以87年度上訴字第41號判處有期徒刑3年6月確定，經接續執行後，於90年5月3日縮短刑期假釋出獄交付保護管束，並於93年5月6日保護管束期滿，上開假釋未經撤銷，以已執行完畢論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再「故意」犯本件有期徒刑以上之罪，不論依行為時之刑法第47條，或裁判時刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，是應依刑法第2條第
1項前段規定，適用行為時之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第47條（修正前）之規定，並審酌其施用毒品乃自戕一己之身體健康，所為尚未害及他人，犯罪後坦承犯行，態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑9月，以資懲儆。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度。被告上訴意旨，雖指稱：我於95年8、9月又陸續施用海洛因至96年1月12日，原審未一併審酌，尚有未當云云。惟查被告於本院審理中自承：我於95年2月27日被查獲後，戒了半年未施用海洛因，之後才再開始施用海洛因等情，足見被告自95年8、9月間起，又另行起意施用海洛因，與本案無集合犯之關係，自無從併案審理，至為明確。被告上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、移送併辦意旨（臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第9397號、96年度毒偵字第1762號）略以：被告另於95年10月16日及96年1月12日因施用第一級毒品海洛因，分別為警查獲，爰移請併案審理。惟查被告於95年2月27日因施用海洛因被警查獲，戒毒半年之後，始再另行起意施用毒品，已如前述。足見被告移送併辦施用海洛因之犯行，與本案並無集合犯之關係，自無從併案審理，應退回檢察官另行偵辦，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月23日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
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