裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1854號刑事判決
裁判日期：民國96年03月22日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1854號上訴人即被告丁○○選任辯護人 焦文城 律師
施秉慧 律師上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第29
1號中華民國95年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第26270號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物，未遂，處有期徒刑貳年。
事實
一、緣乙○○於民國94年11月12日早上某時，駕駛車牌號碼00—3006號自用小客車，於高雄市○○區○○路上遇見丁○○，遂邀丁○○前往搶劫。丁○○允諾後，2人即基於共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由乙○○攜帶可為兇器使用之伸縮刀（原審及起訴書均誤認為美工刀）1支，開車搭載丁○○前往甲○○之夫 黃保霖 所經營位於高雄市○○區○○○街○○○號之茂銓雜貨店，2人進入店後，逗留至同日12時50分許，見店內無人時，乙○○即向丁○○示意動手行搶，並告知丁○○：伊壓制老闆娘（指甲○○），你去敲櫃臺的錢等語。但因丁○○不敢（敲櫃臺），遂改由丁○○先在外把風以便接應。2人議定後，乙○○即攜帶上開伸縮刀（置於右手）趁甲○○不注意之際，自甲○○背後以左手勒住甲○○頸部，並將甲○○壓制於地上，以此強暴方式，使甲○○無法反抗，而當丁○○又進入店內欲協助乙○○時，適有顧客戊○○進入上開商店欲購物，乙○○及丁○○見狀乃驚慌罷手，並由丁○○駕駛上開自小客車搭載乙○○逃離現場而未遂。嗣經員警據報至現場處理，並循線查知上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局楠梓分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：證人即告訴人甲○○於警訊中之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，惟當事人於本院審理中均同意作為證據，且本院審酌告訴人之警訊筆錄，客觀上並無意思不自由之情形，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，本院認有證據能力。又證人即告訴人甲○○於偵查中之陳述，及共犯乙○○於偵查中就本案犯行與被告有關部分之證述，均係在檢察官前所為之陳述，且均經具結後而為證言，亦無顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，本院認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）就於上開時、地，與乙○○一同進入該雜貨店之事實坦承不諱，惟矢口否認有強盜之犯行，並辯稱：乙○○要行搶時， 伊正 接到乙○○母親的電話，遂往外走出去，並未替乙○○把風云云，而其辯護人則為其辯稱：被告智能不足，對於乙○○之提議行搶，理解不足而無法拒絕云云。經查：
㈠被告有於上開時、地與乙○○共謀行搶，並由乙○○攜帶伸
縮刀至上開雜貨店，以上揭強暴方式壓制告訴人，被告則在店外把風，嗣2人欲強取財物時，因顧客戊○○進入店內購物，被告與乙○○始驚慌罷手，並由丁○○駕駛上開自小客車搭載乙○○逃離現場而強盜未遂之事實，業據被告於警訊、偵查及原審審理中均坦白承認，核與共犯乙○○於偵查中及本院審理中之證述情節相符，且經證人即告訴人甲○○於警訊、偵查、原審及本院審理中均證述其有遭被告及乙○○以上揭方式強盜財物未遂等情，復有案發現場照片6張在卷可憑。雖被告於本院審理中另以上揭情詞為辯，惟查被告於原審審理中供稱：「（強盜前你跟乙○○在談強盜的計畫，是否由乙○○壓制被害人，再由你去拿店裡面之財物？）是。」、「（乙○○提議要強盜，你有無說好？）乙○○說要去搶，我說好。」等語（見原審卷第69頁、第70頁），徵之共犯即證人乙○○於本院審理中亦證稱：「（你稱於車上提議要強劫時，被告有答應，被告是如何表示？）被告有說好。」等語（見本院卷第91頁），是被告於前往被害人成家靈之雜貨店前，即已謀議共同行搶，應屬無訛。又查共犯乙○○示意動手之際，原計畫由其壓制被害人，而同時被告去敲櫃臺拿錢，但因被告不敢，遂改由被告先在外把風等情，亦據共犯即證人乙○○於本院審理中證述綦詳，是被告往外走出去，係因為乙○○把風之故，縱然當時確有乙○○之母親來電，但仍無法抹滅其於共同行搶之時，為其他共犯擔任把風之犯罪行為分擔。雖證人乙○○同時證稱：「被告就往門口走去，至於他有無把風我就不清楚。」等語；然查，乙○○請被告在外把風，而被告亦確實往外走出去，則被告即有把風之行為；至於被告有無確實做好把風之工作，要屬另一回事。況且，被告與乙○○於逃離現場時，即係改由被告負責駕車離去之事實，亦為被告所供明在卷，是被告於乙○○動手行搶之際擔任把風（接應）工作，已屬正犯，並非僅為事前之幫助而已，已甚明確。被告上開所辯，不足為採。
㈡又強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之
抗拒，使其喪失意思自由為已足，而行為人所施以之強暴、脅迫手段，是否足以壓抑被害人之抗拒，應以行為人所採取之方法及當時客觀情況綜合判斷。本件被告與乙○○之犯罪方式，係2人進入店內後，趁僅有告訴人1人看店之機會，由乙○○攜帶可為兇器使用之伸縮刀1支，趁告訴人不注意之際，乙○○即自告訴人背後勒住其頸部，並將告訴人壓制於地上後再予強取店內財物，是被告犯案時係2人共同為之，在人數已優於告訴人1人；告訴人又係女性，在反抗能力上亦無法與被告及乙○○相抗衡，且告訴人突遭乙○○勒住頸部並遭壓制在地，告訴人於原審審理中亦證稱：伊當時害怕，且無法反抗等語，依上揭各種情狀綜合判斷，告訴人之意思自由應已遭到完全壓制，而已達不能抗拒之程度，亦可認定。
㈢至於被告於原審審理時，雖就其與乙○○2人係何時起意強
盜之部分，另供稱：乙○○在該店打了新臺幣3、4,000元的電動玩具，之後沒有錢了，才說要強盜等語。惟查，被告於警訊及偵查中均一致供稱：案發當天是乙○○提議要強盜，伊有同意，且由乙○○負責壓制被害人，伊在旁邊把風並接應乙○○逃走，在強盜前我們有去勘查地形，我們開車在現場繞了3次等語明確，核與共犯乙○○於偵查及本院審理中所證述：是由伊提議強盜，被告有同意，當時協議由伊負責對告訴人下手，被告則負責把風等語相符，是足認被告與乙○○係於進入該店內前，即已就強盜犯行有共同之犯意聯絡，並分別為上揭犯罪分工方式，應可認定，被告嗣後所為上揭供述，尚無可採，一併敘明。
㈣又被告於偵審中一再辯稱：其有中度智能不足之情事，並提
出國軍左營醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書（丙○○○○開立）為證（附於偵查卷第22頁），並於本院審理中聲請以丙○○○○為鑑定證人。然查，被告之精神狀況，業經原審於95年4月4日依職權函請高雄市立凱旋醫院對被告實施精神鑑定，經該院鑑定結果認為：「被告之行為能力並無明顯異常，具有工作能力，且工作持續度佳，於本案發生前，未曾因精神疾病而求診過，被告除智能不足之精神科診斷外，並無其他更為具體之精神疾病可能導致被告為此次犯行。被告於案發當天並未喝酒，亦未吸食藥物，被告雖有智能障礙，導致其認知判斷能力較常人為差，惟依刑事責任能力之判斷準則，被告雖為輕度智能不足者，並未伴隨有精神病，故並未達精神耗弱之程度，且被告行為時雖然因心智缺陷，導致其認知、判斷能力有下降，但尚未達顯著降低之程度。」等情，此有該院95年6月14日高市凱醫成字第0950003397號函所附之精神鑑定書1份在卷可憑（附於原審卷第39至43頁），而上開鑑定報告，係由專業之鑑定機構之專業醫師以其專業智識能力，參考被告之發展史、職業史、婚姻史等，及進行精神狀況檢查與心理測驗後，所得之鑑定結論，自應可採信，因而被告於本院審理中又再聲請醫師 林立仁 為鑑定證人做精神鑑定，即無必要。又依上開鑑定及國軍左營醫院附設民眾診療服務處之診斷證明書（丙○○○○開立），被告確有智能不足之情形（智商54），惟並未達精神耗弱之程度，已如前述；且上開凱旋醫院之鑑定報告雖係新修正刑法第19條之公布後、實行前所為之鑑定，但該鑑定已就新修正刑法第19條之心智缺陷是否導致其認知、判斷能力之下降為判斷，即認定被告認知、判斷能力雖有下降，惟亦未達『顯著』降低之程度，因而本院認為亦不符合修正後（即00年
0月0日生效施行）刑法第19條第2項得減輕其刑之情形。至於被告之辯護人於本院審中引用上開凱旋醫院之鑑定報告謂被告無法回答香蕉與橘子之相同點，且於警詢、偵查筆錄中說詞前後矛盾，因而可證被告確有某程度之精神障礙云云，惟查，被告於本院審理中對答如流，精神狀況良好，甚於警詢、偵查及原審審理中均已承認犯罪（見原審卷第72頁），但至本院審理中卻否認犯罪，顯然被告經由他人教導及親身經驗，已漸知避重就輕、脫免罪責之重要性。換言之，被告縱然有智能不足之現象，但經由教導仍可知事情之輕重，並非全然不可教。況且，如前所述，本件共犯乙○○原提議由被告去拿櫃臺的錢，但因被告不敢，始改為擔任把風，更可益證，被告於犯罪時並非無違法識別能力之人。是被告之辯護人進而謂：被告警詢、偵查筆錄之自白不可採云云，亦不足為據。
二、查攜帶兇器強盜罪，所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須強盜時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初即有行兇之意圖為必要。本件被告與乙○○為上揭強盜犯行時，乙○○有攜帶伸縮刀1支（被告誤認是美工刀）之事實，業據被告於警訊、偵查及本院審理中，及共犯乙○○於偵查中及本院審理中均供承屬實，又該伸縮刀雖未經扣案，惟據共犯即證人乙○○於本院審理中供承當時確有攜帶伸縮刀1把，而該伸縮刀之外型如打火機，握柄是一打火機之長度，刀身可以藏進握柄內，刀身比握柄短等語（見本院卷第49、50頁），是既為刀械，則客觀上對於人生命、身體應具有危險性，自可為兇器使用。是核被告所為，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。被告與乙○○就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年
7月1日施行，就未遂犯部分，第25條第1項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2項修正前規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」；另同法第26條修正前規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後規定「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，將原不能未遂犯改採為不罰以外，僅將原第26條前段一般未遂犯之處罰效果，移列第25條第2項後段。本件被告與乙○○於著手強盜之際，因顧客戊○○進入商店欲購物，始逃離現場，而未強盜財物得手，自屬已著手於強盜之行為，並非不能未遂，不論依修正前刑法第25條、第26條未遂犯之規定或修正後第25條之規定，均為未遂犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後之刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。又查本件被告確有智能不足之情事，已如前述，因而被告在遇到熟稔之友人乙○○，並提議行搶之際，因未深思熟慮而冒然應之同行，固罪有應得。但從被告於真正下手行搶之時，不敢去拿櫃臺之錢而僅允諾為乙○○把風等情觀之，被告並非毫無良知之人，亦即仍有忌憚、羞恥之心，是綜觀本件事情之始末，確係均由乙○○提議、策劃、動手，被告僅為附應把風（接應）而已，並未對被害人施以任何有形之暴力行為，本身又有智能不足、易受人牽引之情況下，本院認被告之犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：原審認被告無適用刑法第59條之情形，而未予減輕其刑，容有不洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；惟原判決既上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告年輕力壯，不思長進，卻與人同行，強劫財物，惟念被告本身智能不足，教育程度不高，易受他人引誘犯罪，且僅擔任把風接應，而乙○○行搶之時，並未真正使用刀械（刀刃未伸出），起訴檢察官亦請求從輕量刑；及犯後態度、教育程度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。至於被告與乙○○作案所用之伸縮刀1支，固為共犯乙○○所有且供犯罪所用之物，但因未扣案且非屬義務沒收之物，為免將來執行之困難，爰不予併宣告沒收。
四、本件被告先天之智能不足，再加上後天之教育程度又不高，因而在社會活動，甚易受他人之影響而誤入歧途，是其家庭本應擔負相當大之教育、監督責任。而從警詢、偵查及原審審理之犯後態度觀之，被告均承認犯罪，態度良好，本院原以為應係被告之家庭教育相當良好，始能致之。惟於事後審理中，卻驚覺被告已慢慢學會矢口狡辯、避重就輕，顯然被告之家庭無法給與正確之教導觀念，更遑論有效監督被告之行為。從而本院縱然依刑法第59條規定減輕其刑，但仍認為被告亦應入監服刑，始能徹底悔悟並學習認錯負責之正確觀念，爰不予緩刑，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第330條第2項、第1項、第25條第2項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國96年3月22日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官林水城法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月22日
書記官林佳蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。