裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上訴字第1721號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決民國九十三年上訴字第一七二一號
上訴人即公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（原名董坤濃）右上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院中華民國九十三年九月二十一日第一審判決（民國九十三年度訴字第四八八號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署民國九十三年度毒偵字第四四六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用第二級毒品安非他命（以下簡稱為安非他命）案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於民國八十八年七月八日，以八十八年度偵字第三二四四號案為不起訴處分確定。其復因施用安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治後，嗣於九十年三月七日強制戒治期滿；並由檢察官提起公訴，經同院於八十九年四月二十八日以八十九年度易字第一九四號判處有期徒刑六月並經確定。甲○○另因轉讓第二級毒品罪，經同院於八十九年四月二十六日以八十八年度訴字第三八○號判處有期徒刑一年並經確定。甲○○所犯以上二罪，經定應執行刑有期徒刑一年四月確定，甫於九十一年一月十二日執行完畢（出監日期為九十一年一月十三日）。詎甲○○仍不知戒絕毒癮，於前述強制戒治執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因（以下簡稱為海洛因）之犯意，於九十三年四月二十日某時，在南投縣○里鎮○○路○○○號住處，以將海洛因摻入香煙內再點火吸其煙霧之方式，施用海洛因一次；又另基於施用安非他命之概括犯意，自九十三年一月間某日起至同年四月二十一日止，連續在上述住處，以將安非他命置於吸食器再以火燒烤吸其煙霧之方式，施用安非他命多次。嗣於九十三年四月二十一日二十一時二十分許，在上址為警查獲，並當場扣得甲○○所有如附表編號一、三所示之安非他命及其所有供其施用安非他命所用而如附表編號二、四至六所示之物。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告甲○○對於上述事實坦白承認，且經警於九十三年四月二十一日二十三時許採集被告之尿液，分別送往南投縣政府衛生局檢驗及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心覆驗，結果前者呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，後者呈甲基安非他命、安非他命及可待因、嗎啡陽性反應（按海洛因進入人體後，經代謝作用可分解生成嗎啡，最後是以嗎啡形態排於尿液中，法務部調查局七十九年二月二十七日【七九】陸【一】字第四○二八八一號函敘述甚明，故有無施用海洛因，係由尿液有無嗎啡反應判斷）；此分別有南投縣政府衛生局九十三年五月十日投衛局檢字第○九三○○○七二一四號尿液檢驗單及中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十三年七月十九日確認結果報告各一紙附卷可稽，可證被告於前述採尿時間回溯九十六小時內，有施用海洛因及安非他命之犯行。此外，復有如附表所示之物扣案可證，是以，足認被告前開自白與事實相符。又被告前因施用安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣南投地方法院檢察署檢察官於八十八年七月八日，以八十八年度偵字第三二四四號案為不起訴處分確定；其復因施用安非他命案件，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治後，嗣於九十年三月七日強制戒治執行完畢等情，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、不起訴處分書等在卷可佐。綜上所述，被告於前述強制戒治執行完畢後，五年內再犯施用第一、二級毒品罪，事證明確，犯行堪以認定，應依法論科。
二、按海洛因、安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所稱之第
一、二級毒品，不得非法施用。核被告施用海洛因與安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之施用第一級及第二級毒品罪。其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其先後多次施用第二級毒品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯前開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告曾受如事實欄所示有期徒刑之宣告與執行完畢，此有前述刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，其於刑之執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，就施用第二級毒品罪部分並遞加重之。原審因依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，第十八條第一項前段，第二十三條第二項，刑法第十一條前段，第五十六條，第四十七條，第三十八條第一項第二款，第五十一條第五款，審酌：⑴被告前因違反毒品危害防制條例犯行，經強制戒治及有期徒刑執行完畢，猶故態復萌，再犯本案施用海洛因及安非他命犯行；⑵施用毒品係對於自身健康之戕害行為，對他人權益損害非鉅；⑶被告犯後坦承犯行、態度尚屬良好等一切情狀，就施用第一級及第二級毒品罪分別量處有期徒刑九月及六月，並定應執行之刑。及以扣案如附表編號一、三所示之安非他命，為第二級毒品，係屬違禁物，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。扣案如附表編號二、四至六所示之物，係被告所有且供其施用第二級毒品犯罪所用之物，業據被告供明在卷，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。認事用法，核無違誤，公訴人及被告上訴意旨指摘原審未及就被告於九十三年九月三十日施用第二級毒品之犯行併予審究，有所違誤，被告上訴意旨另指原審對施用第一級毒品量刑失入，亦有未當，各云云。第查，被告施用第二級毒品犯行，於九十三年四月二十二日為警查獲，同年七月三十日起訴，同年九月二十一日宣判，難謂被告歷經警訊、原審檢察官、法官審訊、起訴判決，猶無戒絕之念，至同年九月三十日猶有連續施用之概括犯意，若然，則一切警察、檢察機關及法院之建制查究、科刑，豈非形同虛設，寧有是理？故被告於九十三年九月三十日之施用第二級毒品，應認與本案被告施用第二級毒品犯行，無連續犯之裁判上一罪關係，不應予以併辦。而原審對被告施用第一級毒品之量刑，尚稱適中，故上訴均無理由，應予駁回。移送併辦之部分並應檢還檢察官另行辦理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月二十五日
臺灣高等法院臺中分院刑事第一庭
審判長法官陳紀綱
法官陳登源法官黃日隆右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品不得上訴。
其餘得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳三軫中華民國九十三年十一月二十六日附表：
編號名稱及數量（或重量）
一、安非他命（含袋重壹點貳公克）。
二、空包裝袋（用以包裝安非他命）壹個。
三、安非他命（含袋重壹點肆公克）。
四、空包裝袋（用以包裝安非他命）壹個。
五、安非他命殘渣袋壹只。
六、玻璃球吸食器壹支。
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