裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第585號刑事判決
裁判日期：民國93年11月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第五八五號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告戊○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服中華民國九十三年六月三日臺灣臺南地方法院年度訴字第三三七號第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十三年度營偵字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告戊○○基於概括犯意，意圖營利販賣第二級毒品安非他命，自民國（下同）八十九年六月間起，在台南縣○○鄉○○村○○街○○巷○號住處等地，以（00）0000000號市內電話及000000000號行動電話，作為聯絡工具，以每小包新台幣（下同）一千元，連續販賣第二級毒品安非他命給予丙○○施用。嗣於八十九年九月廿五日，丙○○因施用毒品為警查獲，而供出上情。因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。又認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上證明，須於一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據為有罪認定，倘未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由，予以闡述，敘明其如何無從為有罪確信，因而為無罪判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴人認被告戊○○，涉有前開販賣毒品犯行，無非以：證人丙○○證詞、扣案安非他命八小包及刑事警察局鑑驗通知書，為其主要論據。然訊據被告戊○○堅決否認有販賣安非他命犯行，辯稱：伊沒有販賣安非他命給丙○○，丙○○講的話不實在等語。經查：
㈠按犯毒品危害防制條例第十條各項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其
刑，同條例第十七條定有明文，則施用或販賣毒品者，如供出毒品來源，因而破獲者，並得邀減刑寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告陳述（即毒品來自其他被告）之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪依據（最高法院八十七年台上字第二五八○號、九十三年台上字第三八○號判決參照）。查本件被告戊○○，係於八十九年十月廿一日下午五時許，因吸食安非他命為警查獲，並當場查扣安非他命八小包。至證人丙○○則早於八十九年九月廿五日，即為警查獲有吸食安非他命犯行，警察再據證人丙○○供述，其毒品係向被告戊○○購買等情，而查獲被告。觀諸證人丙○○於警訊自承：我於八十九年九月廿五日，至台南縣六甲鄉溪邊釣魚時，形跡可疑，為警盤查，被帶回警局偵訊，我供承有施用安非他命習慣，係於八十九年六月間某日，開始吸食安非他命，是利用玻璃瓶及吸管，再以打火機燻烤後吸其煙，最後吸食時間，約在八十九年九月廿四日深夜，在家吸食的，願意配合警方採尿送驗，我係向戊○○購買毒品等語（詳警卷八頁背面）。上開被告戊○○、證人丙○○警訊筆錄製作時間，依序為八十九年十月廿一日及八十九年九月廿五日，有各該警訊筆錄在卷可稽（詳警卷一、八頁）。且證人丙○○因上揭施用安非他命犯行，經原審以八十九年毒聲字第三四四七號裁定送觀察勒戒，亦有該裁定在卷可稽。顯見本件警察查獲被告戊○○，係因證人丙○○供述而查獲。故證人丙○○核係供出毒品來源者，其所為不利於被告戊○○證詞。依前說明，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能據以為論罪依據，合先陳明。
㈡本件證人丙○○於警偵訊及原審固供稱：自八十九年六月間起，其即以行動電話
，與戊○○聯絡購買安非他命，有時候是向戊○○要的（免費提供），每次買一千五百元至二千元不等，行動電話000000000號及市內電話（00）0000000號係戊○○所有，交易地點在戊○○家中，或另約定地點交易，向被告戊○○購買次數可能超過五次等語（詳警卷八頁背面、一四三二號偵查卷廿六頁背面、原審卷七六至七八頁）。其中證人丙○○於原審供稱：我與被告弟弟是同學，與被告並無交集，要找被告，均去被告家找，被告他們家搬很多次，八十九年間，我被查獲時，被告家在台南縣七甲，我向被告買安非他命，是在偵訊筆錄時間，打筆錄中所記載電話等語（詳原審卷七六至七七頁）。然查：
⑴證人丙○○係於八十九年九月廿五日，即遭警查獲吸食安非他命，距其自承自八
十九年六月間，開始向被告戊○○購買安非他命時間，前後不逾四個月，且依證人丙○○供述，其最後一次吸食時間，為八十九年九月廿四日深夜，相隔僅有一天，則證人丙○○，對於究竟向被告戊○○購買安非他命若干次，及於何時、何地購買，應記憶猶新，而能逐一供述購買安非他命大致情形為是。詎證人丙○○竟僅能供出，是在偵訊筆錄時間內，打偵訊筆錄中所記載電話，而證人丙○○在偵訊筆錄內，對購買情節如何，卻未有任何交待，則證人丙○○指訴，其有向被告戊○○購買安非他命，即難令人採信。縱使認證人丙○○對其先前購買情形，已因時間經過，而不復記憶，然至少對最後一次，即八十九年九月廿四日，該次購買情形如何，應能稍加說明，其購買確切時間及地點，但證人丙○○卻僅能約略證述，毒品係向被告戊○○購買，而對購買情節卻未為任何說明，顯見證人丙○○證述，其安非他命係向被告戊○○購買等情，顯尚不足以令人確信為真。
⑵再者，依證人丙○○證稱，市內電話（00）0000000號為戊○○所有，
有時交易地點為戊○○家中，而八十九年間，我被查獲時，當時被告家在七甲云云。由此可知，市內電話（00）0000000號裝機地址，應在被告戊○○家中，而被告戊○○於八十九年八月廿四日，則已遷入台南縣六甲鄉七甲村七甲八九巷五號，有被告戊○○口卡紀錄表在卷可佐（詳警卷十六頁）。由此觀之，市內電話（00）0000000號裝機地址，應在台南縣六甲鄉七甲村七甲八九巷五號。然本件經原審向中華電信股份有限公司函查結果，市內電話（00）0000000號原係「 謝平和 」所申請，其裝機地址則為台南縣○○鄉○○街○○號，且於八十三年三月十八日更名為被告戊○○所有，並移機至台南縣六甲鄉中社村林鳳營二四○號之二九。嗣於八十九年四月廿五日，再次移機至台南縣○○鄉○○路○○○號，有該公司臺灣南區電信分公司六甲服務中心九十三年五月四日六服字第9334200001號函附資料附卷可查（詳原審卷六一至六七頁）。
由此可知，市內電話（00）0000000號，雖為被告戊○○所有。然自八十九年六月以後，該市內電話莊機地址，係在台南縣○○鄉○○路○○○號，並非台南縣六甲鄉七甲村七甲八九巷五號。以此觀之，足見證人丙○○上開證詞，與事實不符。
㈢本件被告戊○○及證人丙○○被查獲經過：
⑴依證人丙○○於警訊先供稱，我係於八十九年九月廿五日，至台南縣六甲鄉溪邊
釣魚時，因形跡可疑，為警盤查，被帶回警局偵訊云云（詳警卷八頁背面）。嗣於原審時丙○○又供稱，因我與戊○○去吃羊肉，所以被跟監，才被抓等語（詳原審卷七七頁）。是證人丙○○就其被查獲經過，先後供述不一，其證述被告戊○○販賣安非他命，自令人生疑。何況證人丙○○於原審供稱，警察跟我說，他們注意戊○○很久，在警局時，警察拿出戊○○資料來，我認為被告已被查獲，我認為警察係在套我的話，所以才和盤託出云云（詳原審卷七八頁）。以此推論，證人丙○○為警查獲後，係警方主動提出被告戊○○口卡，供證人丙○○指認，證人丙○○係依警方提示戊○○口卡片，進而臆測警方，要其指認被告戊○○販賣安非他命供其吸食，因而指證被告戊○○販賣安非他命給伊。顯見證人丙○○指證過程，存有瑕疵。依此，自無法令人確信證人丙○○指證內容係屬真實。⑵本件查獲警員甲○○於本院上訴審證稱：我們知道丙○○有向戊○○購買毒品，
丙○○部分早有線報；我們在詹華宗山上農地工寮，先抓到戊○○及丁○○、詹華宗三人，再去找丙○○來驗尿；我們有聽到風聲，知道戊○○有在販毒，我是抓到戊○○後，才去找丙○○的等語。然經辯護人向警員甲○○詢以：依筆錄時間，丙○○筆錄製作在前，被告筆錄製作在後，時間相差很久？警員甲○○則改稱：時間已經很久，我忘記那個先抓到；我們會去曾文水庫後山那邊，可能是過去巡邏，發現到丙○○騎乘機車出來，形跡可疑，我們帶他去警局作筆錄，丙○○說是向「阿美」購買毒品，丙○○有說一個外號，我們後來拿戊○○口卡給丙○○指認，我們並沒有刻意找丙○○，我們是去那邊巡邏，剛好預見的，會攔下丙○○，是因已經晚上十點多，丙○○他還獨自一人騎乘機車，所以我們懷疑他，之前沒有跟監丙○○等語（詳本院上訴卷㈡八二至八五頁）。則警員甲○○就查獲被告戊○○及證人丙○○先後順序，供詞反覆不一。起先是很篤定證稱，先抓到被告戊○○，再抓證人丙○○。嗣經辯護人向警員甲○○提示二人筆錄製作時間後，警員甲○○始又改稱，時間已久，伊忘記了等語。另就查獲證人丙○○情節，警員甲○○所供，亦係前後矛盾。先是證稱，係有線報，才查獲丙○○吸食安非他命事證。但其後警員甲○○又不經意地供稱，係因丙○○形跡可疑，才查獲丙○○吸食毒品，並沒有跟監等情。由警員甲○○供詞觀之，更足以證明，證人丙○○指證內容真實性，至有可疑。再者，依警員甲○○於本院上訴審供稱，證人丙○○係主動供出「阿美」即係戊○○販賣毒品云云。然觀諸證人丙○○於警訊筆錄，其並未提及任何有關販賣安非他命者，其外號為「阿美」，或其他有關外號字眼，且警員甲○○自承，證人丙○○所說的外號是女的，所以我們拿戊○○口卡給丙○○指認等語（詳本院卷八四頁）。由此益證，證人丙○○指證被告戊○○過程存有瑕疵。故證人丙○○指證被告戊○○販毒，在在無法令人確信其指證內容為真實。
㈣末查，被告戊○○經警查獲時，經扣得八包白色結晶物，雖該八包白色結晶物，
經刑事警察局以呈色試驗法，檢驗結果，均呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，再以氣相層析質譜分析法或核磁共振分析法檢驗結果，亦均檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該局八十九年十一月廿四日刑鑑字第一六九九八三號鑑驗通知書在卷可稽（詳一四三二號偵查卷六十頁）。然被告戊○○於警訊時，即供承扣案八包安非他命，係其與案外人丁○○共同吸食所持有，且案外人丁○○亦自承，該八包安非他命係其與戊○○共同吸食而持有等語（詳警卷二、四頁背面）。是扣案八包白色結晶物，雖均屬第二級毒品安非他命，然該八包安非他命，既為被告戊○○與丁○○，為施用目的而共同持有。則扣案八包安非他命，即與公訴人指訴係被告戊○○販賣第二級毒品犯行無涉。且證人丙○○於原審亦證稱，被告戊○○賣給伊安非他命，伊均已施用完畢。即證人丙○○並未指證，扣案八包安非他命，係屬被告戊○○欲販賣給伊而持有，則扣按八包安非他命，自不足作為證人丙○○指證被告戊○○涉犯本件販賣毒品犯行之佐證。此外，並無其他積極證據，足資證明扣案八包安非他命，係被告戊○○為供其販賣而持有。則扣案八包安非他命，自無法作為佐證證人丙○○指證被告戊○○販毒之補強證據。
四、綜上各情，本件證人丙○○於偵查中及原審時，所為不利於被告證言，並無其他證據作為補強證據，以證明被告戊○○有販賣第二級毒品安非他命犯行。則公訴人認被告戊○○涉有販賣第二級毒品安非他命犯行，即屬不能證明。依前說明，自應為被告無罪諭知，以免冤抑。
五、原判決以被告犯罪，尚屬不能證明，因而諭知被告無罪。本院經核，原判決認事用法，均無違誤。檢察官上訴意旨以：㈠證人丙○○指證被告戊○○涉嫌販毒，供述始終如一，證詞顯屬可信云云。然依前論述，就證人丙○○指證被告戊○○涉嫌販毒，指述過程存有瑕疵，且指證向被告購買毒品情節過於簡略，其證詞可信性，自令人生疑，而難採信為真。又依現有證據，本院既無法確信被告有販賣毒品犯行，則自難僅憑證人丙○○唯一指證，即遽認被告戊○○有販賣毒品犯行。㈡又公訴人認證人丙○○並未因供出被告販毒而獲得減刑，益證丙○○證詞可信云云。然依毒品危害防治條例第廿條第一項規定，施用毒品者，應先送觀察勒戒，立法目的在於，藉由施以勒戒戒治等具有強制治療性質保安處分，希收徹底戒絕毒品效果。本件證人丙○○既有施用毒品行為，依毒品危害防治條例第廿條第一項規定，自應送觀察勒戒，藉以觀察戒除施用毒品惡習，而非施以刑罰。公訴人以證人丙○○係經法院裁定觀察勒戒，並未獲得減刑云云，即據此認證人丙○○證詞足以憑信，公訴人對法令顯有誤解。㈢又公訴人認被告戊○○所有（00）0000000號市內電話及000000000號行動電話，早於被告戊○○另外涉販賣第二級毒品安非他命案件（即本院九十二年重上更㈢字第三五一號案件），即作為聯絡工具，原審對此不利於被告戊○○證據，何以不採，未敘明理由云云。惟上開二支電話，業經監聽單位稱：主偵人 陳建智 執行監聽中，並未發現有毒品交易情事等語，亦難作為不利被告戊○○證據等語，業經本院九十二年重上更㈢字第三五一號刑事判決理由㈣說明甚詳，有本院九十二年重上更㈢字第三五一號刑事判決正本在卷可憑（詳本院卷㈠四八頁）。故公訴人認上開二支電話號碼，早經法院認定為被告戊○○販毒聯絡工具云云，亦有誤會。且證人丙○○指證（00）0000000號市內電話，為被告戊○○家用電話，依上所述，亦與事實有違，自難認證人丙○○指證內容，符合真實。此外，復無其他旁證足資佐證證人丙○○指證內容為真，自不得僅憑上開二支電話號碼，客戶名稱為被告戊○○，即遽為被告不利之認定。檢察官上訴意旨，依上論述，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月廿五日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官蔡崇義法官吳永宋
法官董武全右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
法院書記官黃全忠中華民國九十三年十一月廿五日