裁判字號：臺灣高等法院102年上字第1113號民事判決
裁判日期：民國104年05月06日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決102年度上字第1113號上訴人 胡桂蘭 訴訟代理人 康英彬 律師上訴人 彭新常 訴訟代理人 彭明焜 被上訴人 集義祠 法定代理人 謝秀蓉 訴訟代理人 吳東霖 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國102年9月10日臺灣桃園地方法院102年度訴字第540號第一審判決提起上訴，本院於104年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按無訴訟能力之人起訴或應訴，應由法定代理人合法代理，為訴訟之合法要件，此項要件有無欠缺如有疑義，不問訴訟程序如何，法院應依職權調查之。而無訴訟能力之人之法定代理人如形式上已受選任、並向行政機關登記，未經撤銷，僅因選任是否有效另案涉訟者，於另案判決確定前，仍應認受選任之人得代理該無訴訟能力之人進行訴訟，俾能盡力防禦（最高法院60年度台上字第3343號民事判決意旨、本院暨所屬法院61年度法律座談會民事類第18類提案參照）。
二、本件被上訴人於民國（下同）101年9月2日召開101年度臨時信徒大會，選任謝秀蓉為管理人，並向轄屬地方政府申請管理人變動登記，有桃園縣（現改制為桃園市）政府101年9月12日府民宗字第1010224679號函及桃園縣寺廟變動登記表在卷可稽（見原審卷第55至56頁），上訴人彭新常（下逕稱其姓名）雖另案提起訴訟，以前揭臨時信徒大會出席人數不足等理由，請求確認被上訴人與謝秀蓉之委任關係不存在，惟經原法院判決駁回其訴後，彭新常提起上訴，現仍由本院以103年度上字第1331號確認委任關係不存在事件受理中，尚未確定，經本院依職權調取前揭卷宗核閱屬實，依照前揭說明，前揭確認委任關係存在事件判決確定前，仍應由謝秀蓉為被上訴人之法定代理人進行本件訴訟。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：坐落桃園縣○○市（現改制為桃園市○○區，以下均以改制後之行政區劃稱之）○○段（以下均同段）
187、189、193-9地號土地為伊所有。詎上訴人胡桂蘭（下逕稱其姓名）無法律上正當之權源，竟自數十年前起，以其所有門牌號碼桃園市○○區○○街○○○號四層樓RC磚造房屋（下稱H215號房屋）占用189地號土地上如原判決附圖所示215號部分（面積191.8平方公尺，下稱系爭H地）；彭新常亦無法律上正當之權源，自數十年前起，以其所有門牌號碼為桃園市○○區○○街○○○號二層樓RC磚造房屋（下稱P225號房屋）占用伊187、193-9地號土地如原判決附圖所示215號部分（面積111.6平方公尺，下稱系爭P地）。上訴人分別因無權占系爭H地及P地，無法律上原因，受有如原判決附表所示相當於租金之利益，致伊受有損害，爰依民法第767條第1項前、中段、第179條規定，請求胡桂蘭將H215號房屋拆除，將系爭H地返還予伊，並自102年4月9日起至返還系爭H地之日止，按月給付伊新臺幣（下同）2,230元，另給付伊10萬992元及自102年4月9日起算至清償日止之法定遲延利息；請求彭新常將P225號房屋拆除，將系爭P地返還予伊，並自102年4月9日起至返還系爭P地之日止，按月給付伊1,250元，另給付伊7萬3,622元及自102年4月21日起算至清償日止之法定遲延利息等語。（被上訴人於原審請求逾前述部分，經原審駁回其請求，未據不服提起上訴，已經確定，茲不贅述）
二、上訴人則以：謝秀蓉於101年9月2日在被上訴人臨時信徒大會（下稱系爭臨時會）被選任為被上訴人之管理人，惟系爭臨時會出席人數未達法定開會人數。謝秀蓉無權代理被上訴人提起本件訴訟。且被上訴人為陰廟，附近多為墓地，屯墾之初，廟方管理人為繁榮地方，廣邀鄉民前往附近居住，並提供土地供鄉民建屋使用。伊等之先祖，至少於臺灣光復時期，即因此分別在187、189、193-9地號土地上建築泥屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現各為胡桂蘭、彭新常所居住使用之H215號及P225號房屋。伊等分別基於與被上訴人間之使用借貸關係而使用系爭H地及P地，並非無權占有等語置辯。
三、原審准許被上訴人前述請求及假執行之聲請。上訴人等均就其敗訴部分不服，提起上訴，並均於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：（見本院卷一第167頁背面，103年3月28日準備程序筆錄)㈠系爭H地及P地為被上訴人所有。
㈡胡桂蘭之先祖至少於臺灣光復時即在189地號土地上建築泥
屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現為胡桂蘭所有供居住使用之H215號房屋，並占用系爭H地如原判決附圖所示
215號部分。㈢彭新常之先祖至少於臺灣光復時即在系爭P地上建築泥屋瓦
房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現為彭新常所有供居住使用之P225號房屋，占用系爭P地如原判決附圖所示215號部分。
㈣系爭H地及P地面臨一般未劃設分向線之雙向車道，離楊梅
市 富岡 火車站約300餘公尺，交通尚稱便利，周圍有店舖但難稱繁榮，鄰近有富岡國小，生活機能普通，富岡國小附近另有墓園。
㈤系爭H地97至98年申報地價1,600元/平方公尺、99至101
年申報地價1,680元/平方公尺，102年申報地價1,744元；系爭P地97至98年申報地價1,600元/平方公尺，99至102年申報地價1,680元/平方公尺。
以上事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、周邊照片及地價謄本等在卷可考（見原審卷第10至12頁、第62至64頁及第187至192頁），自堪信為真實。
五、兩造爭執事項：（見本院同上筆錄第167頁背面至第168頁正面及本院卷二第178頁）㈠謝秀蓉是否為被上訴人之法定代理人，其代理被上訴人提起
本件訴訟是否合法？㈡胡桂蘭之H215號房屋占用系爭H地是否為無權占有？
⒈胡桂蘭與被上訴人間是否存在使用借貸契約？⒉如有使用借貸契約，是否已經被上訴人合法終止？㈢被上訴人請求胡桂蘭將H215號房屋拆除並將系爭H地返還被
上訴人，有無理由？㈣彭新常之P225號房屋占用系爭P地是否為無權占有？
⒈彭新常與被上訴人間是否存在使用借貸契約？⒉如有使用借貸契約，是否已經被上訴人合法終止？㈤被上訴人請求彭新常將P225號房屋拆除並將系爭P地返還被
上訴人，有無理由？㈥被上訴人請求上訴人自97年3月29日起至返還系爭H或P地
止，按月給付相當於租金之不當得利有無理由？⒈胡桂蘭部分：
⑴胡桂蘭占用系爭H地是否無法律上原因受有利益，致被
上訴人受有損害？⑵被上訴人請求胡桂蘭給付97年3月29日至102年3月28
日期間10萬992元及自102年4月9日起至返還土地止，按月給付2,230元之不當得利，有無理由？⒉彭新常部分：
⑴彭新常占用系爭P地是否無法律上原因受有利益，致被
上訴人受有損害？⑵被上訴人請求彭新常給付97年3月29日至102年3月28
日期間7萬3,622元及自102年4月9日起至返還土地止，按月給付1,250元之不當得利，有無理由？
六、本院之判斷：㈠胡桂蘭之H215號房屋占用系爭H地、彭新常之P225號房屋占
用系爭P地是否為無權占有？⒈胡桂蘭、彭新常與被上訴人間是否存在使用借貸契約？
⑴按原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告
爭執兩造間存有契約關係，非無權占有為抗辯者，被告固應就其占有權源之存在負舉證責任。惟受訴法院於具體個案得決定適用民事訴訟法第227條但書所定公平原則，以轉換舉證責任或降低證明度。換言之，依訴訟事件類型之特性及待證事實之性質，經審酌兩造舉證之難易、距離證據之遠近、經驗法則所具蓋然性之高低等因素，並依誠信原則後，得轉換舉證責任之誰屬或斟酌降低其證明度。尤以年代已久且人事皆非之遠年舊事，每難查考，舉證甚為困難。苟當事人之一造所提出之相關證據，本於經驗法則及降低後之證明度，可推知與事實相符者，應認已盡舉證之責（最高法院102年度台上字第176號判決意旨參照）。
⑵本件被上訴人主張胡桂蘭、彭新常分別無權占有系爭H
地及P地，為上訴人所否認，並辯稱：被上訴人為陰廟，附近多為墓地，屯墾之初，廟方管理人為繁榮地方，廣邀鄉民前往附近居住，並提供土地供鄉民建屋使用，伊等之先祖至少於臺灣光復時期，即因此分別在187、
189、193-9地號土地上建築泥屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現各為胡桂蘭、彭新常所居住使用之H215號及P225號房屋，伊等分別基於與被上訴人間之使用借貸關係使用系爭H地及P地等語。經查：
①胡桂蘭之先祖至少於臺灣光復時即在189地號土地上
建築泥屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現為胡桂蘭所有供居住使用之H215號房屋，並占用系爭H地如原判決附圖所示215號部分，另彭新常之先祖亦至少於臺灣光復時即在系爭P地上建築泥屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現為彭新常所有供居住使用之P225號房屋，占用系爭P地如原判決附圖所示
225號部分，為兩造所不爭執，堪信為真實。而被上訴人為寺廟，所在地之行政區域即在H215號、P225號房屋所在地之桃園市○○區○○里內，有戶籍謄本、桃園縣寺廟變動登記表在卷可查（見原審卷第22至23、45至46、56頁），被上訴人復曾就189地號土地與第三人 徐金鑑 等5人、 廖田石妹 等設定地上權，有土地登記簿謄本在卷可查（見原審卷第134至135頁）。
再考諸日據時期，明治35年6月，日本政府曾以臺灣總督府訓令29號公布土地調查規程；明治43年（1910年），又著手林野調查，如未經申告查定為民有之土地，全部劃歸官有（參閱法務部編印臺灣民事調查報告103年10月六版三刷第648頁），為此，被上訴人曾申具理由，將建廟緣由及管理情形，在土地申告書之「集義祠理由書」中記載：「右者 徐景雲 先年施出義塚地及田業壹所，土名伯公岡庄，四界載明字據，謂之義塚。嗣後將義塚面前建築壹小廟，稱集義祠。委因徐景雲居住迢遠，當日係交 劉兆榮 管理，每年2月祭祀1次，至7月中元祭祀1次，其祭費僅將此田租開用，所以每年地租係徐景雲歡喜完納，茲逢土地調查僅將委員、區長聯名，申具理由…」等語（見本院卷二第209頁內政部編印之全國寺院宮廟基本資料節本，該理由書摘自國立臺灣師範大學地理系第七屆教學碩士論文，見本院卷二第211頁），另參酌集義祠103慶讚中元特刊記載「本廟於（清 光緒 17年）由徐景雲、 曾茂麟 、劉兆榮等善心人士發起建廟，同年底完成。民國9年廟內樑柱腐朽，徐等即行鳩資修建…民國40年因距上次重修歷經半世紀，廟宇牆壁脫落，乃由 徐阿職 、 謝維泉 、…等人發起重修…55年又由 葉日春 等再次局部重修。歷任管理人有： 劉池塘 、 徐明裕 、 謝石 等」（見本院卷二第248頁第1段），可知被上訴人於日據時期至臺灣光復初期，尚非未設置管理人以管理土地，其管理人對於鄰近寺廟所在地189地號土地其中系爭H地及P地遭上訴人先祖無償占用建築房屋一事，衡情應屬知情，堪認被上訴人自日據時期起，即長期容認上訴人之先祖使用系爭H地及P地，並建屋居住其上。前揭特刊雖亦記載「本廟多次重修又是土造至今已近百年，因無專人管理，年久失修，於民國73年元月10日經地方人士等發現屋頂牆垣早已腐朽…於民國73年元月20日大會決議通過推選 陳大能 先生擔任重建會主任委員」（見本院卷二第248頁第2段），然由系爭H地及P地在臺灣光復後仍於土地總登記登記為被上訴人所有，可知所指「無專人管理」應指臺灣光復以後之事，並非指上訴人之先祖開始使用土地之時甚明。
②上訴人辯稱：其等先祖自始本於借貸法律關係使用系
爭H地、P地一節，業經被上訴人否認，上訴人雖未能提出直接證據，證明所辯為真。惟查，上訴人之先祖至少於臺灣光復時即在189地號土地上建築泥屋瓦房，且被上訴人自建廟時起，自日據時期至臺灣光復初期設有管理人，但長期容認上訴人先祖使用系爭H地及P地居住在其上，已認定如前。而何以被上訴人長期容認上訴人先祖無償使用土地？初始之法律關係及事後之演變為何？已因年代久遠，人事皆非，屬遠年舊事，難以查考，參酌證人 廖炳輝 於103年9月9日本院審理時證稱：伊是○○里16鄰鄰長，現年83歲，住的地方，亦是被上訴人的土地。伊聽上一輩說，被上訴人從前是無主孤魂陰廟，很早以前的管理人叫謝石、徐明裕，他們2人大概在100多年前請大家去蓋房子，住在附近，初一、十五到那裡拜拜，延續廟的香火。伊不清楚上訴人的土地是租來的或買來的等語（見本院卷二第72頁反面至74頁），其說法復與國立中央大學研究生 張益和 「終戰前○○地區社會經濟發展研究」收錄之「合約創建義塚樂施田業字」記載：「徐景雲總理劉兆榮紳耆 張福東 …等。緣我大溪墘一帶地方，未有義塚，骸骨抱露，雲有不忍之心，爰集總理 庄耆公同 商議，將雲上年間樂施塚地，土名伯公崗山頂創建義塚，將各庄中所有無嗣孤骨，倩工收殮干伯公岡山頂，…雲即將塚地墘樂施業壹段，東至塚地為界，西至浮圳與雲毗連為界，南至石線為界，北至塚為界…光緒19年次癸巳參月」（見本院卷二第244至245頁），地方士紳為收容無主孤骨，所捐輸之地，原始荒涼，乃合於常情，上訴人辯稱：被上訴人為陰廟，附近多為墓地，屯墾之初，廟方管理人為繁榮地方，廣邀鄉民前往附近居住，並提供土地供鄉民建屋使用一節，有地方耆老口述為憑，並有文獻傍佐，二相呼應，非屬空穴來風，集義祠由士紳捐地建塚，發乎善心，骨骸既得安葬，活人又豈不能無償收容？是上訴人辯稱其等先祖與被上訴人且成立無償使用借貸一節，衡諸經驗法則，蓋然性甚高，推知應與事實相符。被上訴人主張與上訴人先祖未成立使用借貸關係云云，依照前揭說明，自應舉證加以證明，否則，要難採信。
③被上訴人雖辯稱：集義祠所在地富岡老街，於18年即
為存在，當時即有呂家聲洋樓、老礱間、大井頭伯公、集義祠、妙靈宮等，同年11月富崗車站完工通車，被上訴人並無邀地方人士無償建屋繁榮地方之必要云云，並舉○○市伯公岡綠色生活地圖為證（見本院卷二第281頁）。惟查，徐景雲捐地收容孤骨，依「合約創建義塚樂施田業字」所載（見本院卷二第244至245頁），時間為清光緒19年即西元1893年，過36年後，富岡車站西元1929年始行通車，上訴人所辯借地建屋之事，衡情應在西元1893年至1929年間。胡桂蘭於本院審理所稱：房子已經建了80年等語（見本院卷一第38頁反面），未明確敘述建築年份，亦未表明從何時回溯80年，其年久未可考究，應僅係為大概之答辯，被上訴人據此主張富岡當時已經繁榮，無須借地繁榮云云，並不足採。
④上訴人先祖建築泥屋瓦房，與被上訴人就系爭H地及
P地成立使用借貸關係，目的在繁榮地方，已認定如前。而前揭泥屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建、繼承，現分別為胡桂蘭所有H215號及彭新常所有P225號房屋，兩造並不爭執，堪信為真。其經翻修、增建、重建，亦足以促進地方繁榮，而觀諸彭新常提出之被上訴人廟體建築龍柱，刻有其父 彭連春 姓名，足徵被上訴人無償提供系爭P地予彭新常及其先人使用， 彭氏 亦確有隨喜捐資，擴大寺廟規模延續香火之情事，準此，所建泥屋瓦房，嗣經翻修、增建、重建，尚難認使用借貸目的已完成，或因違反使用借貸目的致使用借貸關係消滅。又按借用人死亡，依民法第472條第
4款規定，僅構成終止契約之原因，使用借貸關係並不當然消滅。被上訴人將系爭H地及P地分別借予胡桂蘭及彭新常之先祖後，與被上訴人成立使用借貸關係之人嗣雖死亡，惟被上訴人並未主張其曾於借用人死亡時終止契約，契約關係自已因歷次繼承發生，而存在於H215號所有人胡桂蘭及P225號所有人彭新常與被上訴人之間，被上訴人主張使用借貸目的已經完成，因上訴人就房屋進行改建，其即得隨時請求上訴人返還土地云云，核非可採。
⒉本件使用借貸契約是否已經被上訴人合法終止？
⑴按有左列各款情形之一者，貸與人得終止契約：貸與
人因不可預知之情事，自己需用借用物者。借用人違反約定或依物之性質而定之方法使用借用物，或未經貸與人同意允許第三人使用者。因借用人怠於注意，致借用物毀損或有毀損之虞者。借用人死亡者，民法第
472條定有明文。準此，貸與人如於使用借貸之目的完成前，欲終止使用借貸契約，須符合前列4種情形，始具終止權限。
⑵被上訴人主張，兩造如有使用借貸契約，則其請求上訴
人返還土地，即可視為終止使用借貸契約云云，然上訴人則辯稱，兩造間仍有使用借貸契約等語。經查，被上訴人提起本件訴訟請求上訴人分別返還系爭H地及P地，其起訴狀之事實理由係謂：上訴人無法律上之使用權源占有云云（見原審卷第5頁），嗣於原審言詞辯論期日陳稱：否認以前曾同意上訴人在系爭H地、P地蓋房子等語（見原審卷第26頁），堪認被上訴人起訴前未曾向上訴人為終止使用借貸契約之意思表示。被上訴人嗣於本院103年2月14日準備程序中陳稱：請求上訴人返還土地，可視為終止使用借貸之意思表示等語（見本院卷一第44頁反面），雖足認被上訴人為前開主張時之真意，已表示終止使用兩造間之借貸契約，惟未見被上訴人主張並舉證其有何前揭民法第472條各款所定之終止權，要難生合法終止之效力。
㈡被上訴人請求胡桂蘭將H215號房屋拆除並將系爭H地返還被
上訴人，及請求彭新常將P225號房屋拆除並將系爭P地返還被上訴人，有無理由？被上訴人請求上訴人自97年3月29日起至返還系爭H或P地止，按月給付相當於租金之不當得利有無理由？⒈按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於
妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前、中段定有明文。而依此規定為請求者，須以對造無權占有、妨害其所有權為前提。倘對造係本於使用借貸法律關係而使用土地，自非無權占有，亦非妨害，自無從據以請求。又按民法第179條規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，據以請求者，均須以對造無法律上原因受有利益為要件，倘基於使用借貸而使用他人之物，受有使用之利益即非無法律上原因，要難據以請求返還不當得利。
⒉本件胡桂蘭以其所有H215號房屋使用系爭H地、彭新常以
其所有P225號房屋使用系爭P地，均係本於使用借貸之法律關係，已如前述，被上訴人自無從本於所有權之權能，請求上訴人拆屋還地，另被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，亦屬無據。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項前、中段及第179條規定，請求胡桂蘭將H215號房屋拆除，將系爭H地返還，並自102年4月9日起至返還系爭H地之日止，按月給付2,230元，另給付10萬992元及自102年4月9日起算至清償日止之法定遲延利息；請求彭新常將P225號房屋拆除，將系爭P地返還，並自102年4月9日起至返還系爭P地之日止，按月給付1,250元，另給付7萬3,622元及自102年4月21日起算至清償日止之法定遲延利息，均屬無據，不應准許。從而，原審就前揭不應准許部分，分別命上訴人給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國104年5月6日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官陳慧萍法官周群翔正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月6日
書記官顧哲瑜附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。