裁判字號：最高法院98年台上字第1801號民事判決
裁判日期：民國98年09月24日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十八年度台上字第一八○一號上訴人恆鉅開發股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 常照倫 律師被上訴人財政部國有財產局台灣中區辦事處法定代理人乙○○訴訟代理人 蔣志明 律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年六月十六日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十八年度重上更㈢字第一○號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件上訴人主張：兩造於民國九十二年十一月十八日簽訂國有非公用財產委託經營契約（下稱系爭契約），被上訴人將其管理之台中縣太平市○○路一九之一九四地號土地（下稱系爭土地）委由伊經營，伊已依約繳付訂約權利金、履約保證金及經營權利金，合計新台幣（下同）二百四十三萬四千二百三十八元。 嗣伊 以系爭土地向台中縣政府申請臨時建造執照，竟以未檢附台中縣太平市公所（下稱太平市公所）出具五年內「不開發證明」為由而遭退件，始查知被上訴人早於九十一年九月十日將系爭土地無償撥與訴外人台中縣消防局使用，致太平市公所無法出具「不開發證明」。被上訴人未盡提供申請建造執照所需一切文件之附隨義務，雖經催告後仍未履行，伊業於九十三年五月十九日解除契約。被上訴人於同年六月二日亦表示同意終止契約，兩造已合意解除契約。被上訴人除應返還伊上開所繳款項外，尚需賠償伊所受損害三百八十六萬三千七百元，及加倍返還押標金二十萬九千八百三十四元。又縱伊解約不合法，然被上訴人隱匿已將系爭土地撥與他人使用之事實，致伊受騙而簽訂系爭契約，伊亦得撤銷訂約之意思表示。且被上訴人明知系爭土地無法取得建造執照，仍委託伊經營，係以不能之給付為標的，依民法第二百四十六條規定，契約應屬無效等情。爰依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百四十七條第一項、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定，求為命被上訴人給付伊六百五十萬七千七百七十二元，及加給法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：伊雖曾同意將系爭土地撥與台中縣消防局供作興建辦公廳舍之用，惟嗣因無經費預算，且未經核定發布實施，並未完成撥用程序，該土地仍屬公共設施保留地，上訴人自得依法申請建造執照。縱系爭土地無法興建臨時建物，上訴人尚得以其他利用方式從事經營，系爭契約並非不能履行，上訴人無權解除契約。又伊於九十二年六月二日函中表示同意終止契約係附有除保證金外，其餘款項不退還之條件，因上訴人不同意，兩造自未合意終止契約。再者，伊從未隱瞞台中縣消防局申請撥用土地之事，並無詐欺情事，上訴人撤銷簽約之意思表示，亦不合法等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：台中縣消防局就系爭土地雖已向被上訴人提出申請撥用，惟尚未完成撥用手續，亦無編經費預算以開發系爭土地，更未經主管機關核定發布實施，自非已核定實施有開發計劃之撥用機關。太平市公所未依規定予以究明，逕不核發本件五年內不開發證明（即近期無開發證明）供上訴人申請臨時建造執照，顯有未洽。又太平市公所之所以不核發「近期無開發證明」，係因認系爭土地為台中縣消防局遷建用地辦理土地撥用中，惟被上訴人嗣後經協調、會勘、呈報等程序後，已由財政部國有財產局於九十三年二月二十四日函告台中縣政府表示歉難同意辦理撥用，並由被上訴人於翌日將上情告知上訴人。則太平市公所據以拒發「近期無開發證明」之原因已不存在，被上訴人已盡其協助上訴人申請取得建造執照之附隨義務，上訴人自可自行申請「近期無開發證明」及建築執照，已無須被上訴人之協力。次查上訴人明知系爭土地有遭撥用之可能，仍與被上訴人訂約，自應承擔系爭土地無法取得建造執照之風險，不能據以解除系爭契約。又上訴人未提出證據以證明被上訴人確有詐欺故意，且系爭土地並非以不能之給付為標的。再者，兩造並未合意解除契約，上訴人亦未證明系爭契約之約定，有顯失公平或違背誠信原則。從而，上訴人依民法第一百八十四條、第二百二十七條、第二百四十七條第一項、第二百四十九條第三款及第二百五十九條規定，請求被上訴人給付六百五十萬七千七百七十二元本息，均有未合，應予駁回等詞，為其論據。
按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。此項附隨義務不僅係基於誠信原則而生之義務，且於八十八年四月二十一日修正公布之民法第二百二十七條第二項之立法理由說明中，亦已加以承認。附隨義務包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益，倘債務人未盡此項義務，債權人自得依民法第二百二十七條不完全給付之規定行使其權利。本件上訴人陳明簽訂系爭契約之目的，係欲作為攤販集中場，而須有相關之建築設施（見一審卷一○頁），被上訴人對此並未爭執，參諸系爭契約第六條第三項約定：「乙方（指上訴人）增加前項設施，應依建築管理相關法令申請建築執照」，可知被上訴人所交付之系爭土地，必係能申請建築執照以興建建物，始能符合系爭契約委託上訴人經營之目的。且上訴人於九十三年二月十日曾催告被上訴人於二週內協力取得建造執照，以便開發經營（見一審卷三○、三一頁），被上訴人於同年二月二十五日亦函復會請需地機關儘速協助上訴人向台中縣政府取得建造執照（見一審卷一一二、一一三頁），則被上訴人依誠信原則或契約的補充解釋（契約漏洞之填補），自負有協助上訴人申請取得該建造執照之義務，以履行實現系爭契約訂約之經濟目的。兩造訂立系爭契約後，上訴人委任建築師向台中縣政府申請系爭土地之臨時建築執照，因該府認其未提出「近期無開發證明」而退回上訴人之申請，致上訴人迄未能經營使用，乃被上訴人所不爭執（見原審卷六二頁反面）。而該證明之核發單位太平市公所之所以不出具「近期無開發證明」，係因被上訴人將系爭土地無償撥與台中縣消防局，乃原審所認定之事實，自屬可歸於被上訴人之事由；參酌系爭契約之訂約及經營權利金達二百餘萬元（見一審卷三七頁），經營期間僅為五年（九十二年十二月一日至九十七年十一月三十一日），則被上訴人因其未盡協力使上訴人取得建造執照之義務，致上訴人訂立系爭契約之目的始終無法實現，能否謂未違反系爭契約附隨之義務？又上訴人因被上訴人遲未履行是項附隨義務，經定期催告後，於九十三年五月十九日發函解除契約（見一審卷三三、三四頁），依民法第二百二十七條、第二百五十四條規定，是否不生解除契約之效力？即均有再加研求之必要。至太平市公所不予核發「近期無開發證明」之處分，是否適法，乃行政爭訟機關之權責，非普通法院所得任加審認，不能執此作為不可歸責於被上訴人之事由。又財政部國有財產局雖於九十三年二月二十四日函台中縣政府表示不同意系爭土地之撥用（見一審卷一○二頁），被上訴人亦於同年二月二十五日告知上訴人其已積極協同台中縣消防局另覓其他適宜之土地（見一審卷一一三頁），惟被上訴人既於同函中表示會請需地機關（台中縣消防局）儘速協助上訴人向台中縣政府取得建造執照，不免使上訴人信以為被上訴人會透過台中縣消防局協助其向台中縣政府取得建造執照，被上訴人既未於函中明確告知上訴人其已將不能核發近期無開發證明之因素完全排除，上訴人可自行向台中縣政府完成申請建造執照之手續，反而表示會協助上訴人取得建造執照，且國有財產局上開函亦未副知上訴人，依誠信原則，被上訴人上開協力使上訴人取得建造執照之義務，自不能因此滌除，其給付遲延之狀態仍尚未終止。原審未遑詳予推闡明晰，徒以前揭理由遽為上訴人不利之論斷，仍嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年九月二十四日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官王仁貴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月七日
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