裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上易字第8號民事判決
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上易字第8號上訴人 王世宗 訴訟代理人 洪嘉鴻 律師複代理人 陳志煒 複代理人 戴君宇 複代理人 鄭晃奇 律師被上訴人 陳禵鑫 訴訟代理人 葉芳伶 訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 蘇靜怡 律師訴訟代理人 李秀貞 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國100年1月14日臺灣臺中地方法院99年度建字第65號第一審判決提起上訴，本院於100年10月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣80萬4895元及遲延利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審上訴訴訟費用由上訴人負擔10分之9，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：伊與上訴人於民國（下同）96年5月16日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由伊承攬上訴人在台中市○○區○○段263之12地號興建之房屋（下稱系爭房屋）新建裝修工程（下稱系爭工程）。而系爭工程業已全部完工，上訴人依約應給付工程尾款及代墊費用新台幣（下同）84萬7895元。詎屢經催討，上訴人均置之不理。又伊曾於98年8月19日以存證信函催告上訴人於文到3日內給付，並經上訴人於98年8月20日收受，上訴人自應於催告期限屆滿時起負遲延責任，是併請求自該日起算之遲延利息。爰依承攬契約及代墊（不當得利）之法律關係求為命上訴人應給付伊84萬7895元，及自98年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行之判決。
二、上訴人則以：㈠依系爭合約書第5條約定，工程期限原約定180個工作天完成
，二期工程於使用執照取得後開始施工，並於60個工作天完成，總計240個工作天。又系爭工程原預定完工日期為97年8月，有被上訴人之配偶葉芳伶證述可憑，又伊於96年8月2日就系爭工程舉行破土祭拜儀式，有伊配偶 何台桂 之請假單可證（本院卷第90頁）。依經驗法則，96年8月2日距離預定完工日僅有一年，伊為求於期限內完工，必然有通知被上訴人開工之事實，且若無準備開工，何需進行破土祭拜儀式。是被上訴人當於96年8月2日即收到伊之開工通知。被上訴人雖辯稱於96年8月間系爭工程仍未完成變更設計，伊不可能通知開工云云。惟查：工程雖未完成變更設計，仍可先就基礎工程預為先作，（如開挖地基）非必等待變更設計完成後始能開工。此觀系爭工程係於96年11月30日完成變更設計，然被上訴人自承之開工日為96年11月1日，亦在變更設計之前。足證被上訴人辯稱變更設計未完成即不可能開工，不可採信。是以，伊於96年8月2日已通知被上訴人開工，依兩造所簽立系爭承攬契約第5條第1項，被上訴人應於10日開工，而96年8月12日為星期日，隔日又逢全日下雨，故被上訴人之開工日期應為96年8月14日。
㈡被上訴人係於98年7月17日將系爭工程所興建之房屋鑰匙全
部交付伊，完成交付工作物之義務，故伊以前一日即98年7月16日為系爭工程之完工日期，自無不當。被上訴人辯稱兩造曾協商於98年7月11日交屋，而該日兩造確實有碰面，被上訴人有交出鑰匙，並舉伊寄發之存證信函為憑云云，惟查兩造雖於98年7月11日有協商交屋，但該日伊檢驗房屋之後，認為仍有多處未施作改善，要求改進，且被上訴人亦未交付全部之房屋鑰匙，故該日並未完成交屋程序，此於伊所寄發之存證信函記載甚明。況且，如98年7月11日即已完成交屋，何以98年7月17日又會有第二次交屋。是被上訴人主張98年7月11日即已完成交屋，並以之為完工日，無可採信。
㈢兩造所簽立之承攬契約，並無就雨天停工為特別之約定。又
伊並非工程業者，自無適用工程習慣之餘地。且伊於委託被上訴人興建房屋之初，即要求儘速完工，伊於得以施作工程之情況下，當無停工之權利。是關於工程期間遇有雨天，是否應為停工，自當視下雨是否影響工程施作而定。故應以每日之上、下午期間分別觀察累積雨量是否達到每小時0.5公釐以上，而定該上、下午是否停工，並計半日之停工日，始合本件契約之約定。被上訴人主張，如上午下雨達停工標準，即全日停工，下午才開始下雨達停工標準，則計半日停工，於本件系爭工程應無可採。
㈣據上所述，系爭工程應以96年8月14日為開工日，98年7月16
日為完工日，並應以每工作日之上、下午觀察下雨是否達停工標準，而計半日停工。準此，系爭工程之第240個工作天為97年10月23日。被上訴人遲延完工之日數為266日（97年10月24日至98年7月16日），應給付違約金110萬7780元。而伊對於被上訴人主張伊依約應給付工程尾款及代墊費用84萬7895元之事實，不再爭執。伊主張以被上訴人應給付之違約金110萬7780元抵銷。經抵銷後，被上訴人尚應給付伊25萬9885元，是伊已無給付被上訴人工程款之義務。退步言之，以被上訴人自行計算之工期之結果，被上訴人自認至少遲延完工12日，則被上訴人至少應給付伊5萬8140元，伊主張與工程款相互抵銷。
㈤上訴聲明求為⑴原判決命上訴人給付部分及訴訟費用之裁判
均廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶被上訴人應給付上訴人36萬元，及自98年7月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。【被上訴人於原審請求工程款84萬7895元及遲延利息；上訴人則以被上訴人未如期完工，應給付違約金178萬1040元，反訴求為判命上訴人如數給付並加計法定遲延利息。原審判命上訴人給付被上訴人84萬7895元及遲延利息，駁回上訴人之反訴。上訴人上訴，對於原判決認定伊依約應給付工程尾款及代墊費用84萬7895元之事實，不再爭執，僅就被上訴人應給付伊之違約金其中110萬7780元部分不服，主張就此違約金與伊應給付被上訴人之84萬7895元抵銷，經抵銷後，被上訴人尚應給付伊25萬9885元，並反訴求為命上訴人給付36萬元（誤超過請求）及遲延利息。】
三、本件兩造經原審及本院整理簡化爭點，其不爭執之事項結果如下：
㈠兩造於96年5月16日簽訂系爭合約書，約定由被上訴人承攬
系爭房屋興建之新建裝修工程。工程期限，依契約第5條第1項約定「本工程自甲方（指上訴人）辦理臨時水電完成˙˙及鄰房溝通完成後通知乙方（指被上訴人）進場施作，於18
0個工作天內完成。」、同條第2項約定「二期工程（含圍牆工程）於使用執照取得後開始施工並於60個工作天內完工。」。
㈡上開工程上訴人已支付被上訴人工程款432萬元，尚有系爭
工程尾款（含代墊費用）未支付，嗣經被上訴人於98年8月19日以台中東興路郵局第03256號存證信函催告上訴人於函到3日內清償，並於98年8月20日寄達上訴人。
㈢本件系爭工程尾款（含代墊費用），已完成之工程項目及款
項，分別為門窗按裝工程款28萬元、二期增建結構工程款25萬元、追加管道間補貼1萬元、追加抿石子含潑水劑工程金額13萬8320元、二樓磚造浴缸補貼2萬元、交屋款30萬元、圍牆增建3萬元、後側水溝施工及前院陰井工程4萬5000元、電信送審等費用8000元、追加車庫大門改門中門補貼15000元、代墊自來水外線費6000元及自來水臨時水費結算795元。上開款項上訴人已分別於97年10月20及98年3月31日給付被上訴人2萬元及26萬元。
㈣對台中市政府99年9月3日府都建字第0990847695號回函說明
記載：①本案申報放樣勘驗時間為96年4月19日，申報基礎勘驗時間為96年11月26日，申報貳樓版勘驗時間為97年1月7日，申報參樓版勘驗時間為97年1月29日，申報肆樓版勘驗時間為97年2月19日，申報肆樓頂版勘驗時間為97年3月13日，申請書影本如後附件一。②另本案建築執照時所附之工程圖並無違章部分，變更設計完成日為96年11月30日，變更設計申請書及工程圖說如後附件二之內容。
㈤對原審卷第2宗第15至32頁之工期計算表所記載之星期六、
日及其他節日、雨天之日數；自各層樓版灌漿完成後至主關機關勘驗完畢前停止施工等待勘驗及申報竣工使用執照請領公務等待期間之日數。
㈥系爭工程上訴人取得使用執照後，被上訴人曾停止施工3個月。
㈦被上訴人得請求上訴人給付系爭工程尾款及代墊款項84萬7895元。
四、前揭不爭執之事項，有系爭合約書、存證信函及回執、請款明細表、台中市政府99年9月3日府都建字第0990847695號函文及工程計算表、中央氣象局逐日氣象資料、行政機關辦公日曆表等件為證，此部分堪信為真實。是兩造之爭執即被上訴人就系爭工程是否有遲延完工情事，依約須賠償上訴人違約金110萬7780萬元？
五、被上訴人主張：伊與上訴人於民國（下同）96年5月16日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約書），約定由伊承攬上訴人在台中市○○區○○段263之12地號興建之房屋（下稱系爭房屋）新建裝修工程（下稱系爭工程）。而系爭工程業已全部完工，上訴人依約應給付工程尾款及代墊費用84萬7895元，詎屢經催討，上訴人均置之不理等情。上訴人對於欠負被上訴人工程尾款及代墊費用84萬7895元之事實，並不爭執。惟以被上訴人遲延完工，依約應給付伊違約金110萬7780元云云為抗辯。經查：
㈠上訴人主張：依系爭合約書第5條約定，工程期限原約定180
個工作天完成，二期工程於使用執照取得後開始施工，並於60個工作天完成，總計240個工作天。又系爭工程原預定完工日期為97年8月，有被上訴人之配偶葉芳伶證述可憑（本院卷第34頁）又上訴人於96年8月2日就系爭工程舉行破土祭拜儀式，有上訴人配偶何台桂之請假單可證（本院卷第90頁）。是以，上訴人於96年8月2日已通知被上訴人開工，依兩造所簽立系爭承攬契約第5條第1項，被上訴人應於10日開工，而96年8月12日為星期日，隔日又逢全日下雨，故被上訴人之開工日期應為96年8月14日。又被上訴人係於98年7月17日將系爭工程所興建之房屋鑰匙全部交付上訴人，完成交付工作物之義務，故98年7月16日為系爭工程之完工日期。又系爭工程應以每工作日之上、下午觀察下雨是否達停工標準，而計半日停工。準此，系爭工程之第240個工作天為97年10月23日。被上訴人遲延完工之日數為266日（97年10月24日至98年7月16日），應給付違約金110萬7780元。而與伊應給付被上訴人之工程尾款及代墊費用84萬7895元抵銷。經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人25萬9885元，是上訴人已無給付被上訴人工程款之義務。退步言之，以被上訴人自行計算之工期之結果，被上訴人自認至少遲延完工12日，則被上訴人至少應給付上訴人5萬8140元，上訴人主張與工程款相互抵銷等語。則為被上訴人所否認，並以⑴依系爭合約書第5條第1項約定，係以「甲方（即上訴人）通知乙方（被上訴人）」之日，做為工期計算始日，上訴人主張開工日期為96年8月14日，應不可採。按民間習俗之破土祭拜儀式，並無法證明上訴人有通知被上訴人開工，且上訴人96年8月2日之請假紀錄亦非當然得以證明該日請假是為舉行破土祭拜儀式。復按依系爭工程第一次變更設計備註附表（原審卷第2宗第54頁）備註內容記載，可知該次變更實已變更兩造所訂定契約之附圖主體結構，其中包括面積、高度、結構及樓梯等，上訴人顯無可能於主結構設計均尚未確定時，即貿然通知被上訴人動工，而甘冒將來負擔拆除重新施作所增費用之風險。足認上訴人係於第一次變更圖確定後始通知被上訴人開工，亦即於96年11月9日為開工日。⑵系爭工程於98年7月11日驗收交屋完畢，此觀諸上訴人於先前所提「建築歷程、付款歷程」第一頁即提及「（六）再次訂定交屋日為7月11日（第一次遞交存證信函）但仍有多處未完成，且只交出三支鑰匙。」即已自認被上訴人於98年7月11日交付鑰匙；復自上訴人於98年7月13日之存證信函中提及「最後協商在7月11日交屋」，足證兩造確有於98年7月11日見面。⑶最高法院92年台上字第444號民事判決要旨，係以當日每小時累積雨量達0.5公厘以上即扣除一天，則依此標準計算，本件工程工期為207天，並無遲誤工期。若以工程實務上所稱「雨天」之標準，「上午下雨者全天不計工作天」計算，又於工程實務上，下雨當日是否上工，需提前於早上6時30分前向所有工班人員確定，故以每日6時至12時為上午時段，則本件工程工期僅遲誤10日。⑶依上訴人陳稱伊曾電話通知被上訴人二次施工需在使用執照取得延三個月後施工，以避免主管機關稽查等語，可認系爭工程取得使用執照延三個月後始施工二次工程乙事，係上訴人所知悉並為同意，自不得將該三個月列入所謂遲延工期之日數計算。況當時實係上訴人聽從訴外人 盧正芳 之建議，要求被上訴人暫時停工三個月，上訴人偽稱係被上訴人告知乙節，並不實在。再者，上訴人以所謂「專業建築估計」以及與鄰宅之比較等陳述，作為計算「工作日」之基礎，實屬無據。⑷系爭工程之工期係以「工作天」計算，並非以曆日計算。而依工程實務所指之「工作天」，需扣除雨天、國定假日及其他無法施工之期日。查室內工程亦受天氣影響甚鉅，例如油漆、板模等工程，一旦雨天，如被上訴人工程人員評估仍可施作，則會續行工程，此時即算入工作天，惟倘無法或不宜進行工程，則該日即不列入工作天計算。上訴人僅憑一己臆測，認為室內工程與雨天無涉，並不足採。又等待主管機關勘驗時間及其他不可歸責於上訴人之事由，致無法實際工作之日數，亦不得計入「工作天」範疇，亦即系爭工程等待主管機關派員勘驗樓板之日數、申請使用執照等待之日數，以及上訴人要求停工之日數，自不得計入「工作天」之計算中。是以，上訴人所計算之工期日數顯有錯誤。而依系爭工程工期計算表及中央氣象局逐日氣象資料、中華民國96年政府行政機關辦公日曆表，製成系爭工程工期計算表（原審卷第2宗第15至32頁），工期計僅207天，足徵被上訴人並無遲誤系爭工程之工期。⑸上訴人主張自開工至一樓樓板完成至少需做二個月、質疑通知開工並非96年10月底，否則同年11月26日如何得以完成一樓樓板勘驗云云，顯屬無據。實則，系爭工程之基地面積甚小，依被上訴人工程之常態進度：進行開挖至灌200磅pc、放樣綁鋼筋、地樑（深樑）組模及灌漿各約1日；拆模並置放約2日；回填土方、夯實，同時配置預留管，約1日；一樓地板綁鋼筋後，進行配管、組外側模板並灌漿約1日，總計僅需7日。又被上訴人所提出之工期計算表內99年11月30日記載「變更設計完成日」，實指該變更設計經主管機關核准，已完成程序之日，上訴人所為指摘實有誤會。再者，上訴人指稱系爭工程三樓板勘驗核准日係97年2月4日，但台中市政府勘驗記錄係在1月29日云云。惟依台中市政府函覆原法院99年9月3日府都建字第0990247695號函說明第二點(一)明確記載：「申報三樓版勘驗時間為97年1月29日」，確與被上訴人所提出之工期計算表內記載相符。⑹綜上，被上訴人並無遲誤系爭工程之工期，上訴人主張應無理由，資為抗辯。
㈡上訴人主張系爭工程應以96年8月14日為計算工期始日，惟
為被上訴人所否認。查依系爭合約書第5條第1項約定「本工程自甲方（指上訴人）辦理臨時水電完成˙˙及鄰房溝通完成後通知乙方（指被上訴人）進場施作˙˙」之內容，可知係以上訴人通知被上訴人之日做為工期計算始日，並非以簽約日即96年5月16日為計算工期始日至明。次按民間習俗之破土祭拜儀式，並無法證明上訴人有通知被上訴人開工之情事，且上訴人該日縱有請假，亦不得據以推斷該日請假即係為舉行破土祭拜儀式。又系爭工程第一次變更設計完成日為96年11月30日，依附件變更說明及理由記載：「1.平面變更含室內隔間。2.立面變更，高度原為13.8m，變更後為13.95m增加15cm。3.結構變更，樓梯變更。4.容積率原218.27％，變更為219.94％增加1.67％。5.肆層樓地板面積原37.02㎡，變更後為46.75㎡增加9.73㎡。6.肆樓陽台面積原4.33㎡，變更後為7.85㎡增加3.52㎡。7.屋突物壹層原0㎡，變更設計後為15.48㎡增加15.48㎡。8.總樓地板面積原186.59㎡，變更後為211.8㎡，增加25.21㎡。‧‧‧」等內容，有前揭台中市政府99年9月3日府都建字第0990847695號函文及檢附變更設計申請書等資料可憑，參諸上訴人自陳：契約書上的設計圖與給市政府設計圖本來就不一樣，系爭工程原來設計圖有關房屋增建部分，之前確屬違章建築，但經過第一次工程變更後，就非違章建築等語（見原審卷第2宗第49頁），可知系爭工程於施作前確有經過第一次變更設計，其核准變更設計完成日為96年11月30日，且該次設計變更實已變更兩造所訂定契約之附圖主體結構，其中包括面積、高度、結構及樓梯等。準此，衡情上訴人當無可能於主結構設計均尚未確定時，即逕行通知被上訴人動工，而擔負將來須拆除重新施作所增費用之風險。此外，上訴人復無法提出確切證據證明其主張，則其指陳被上訴人就系爭工程係自96年8月3日起即開始施工乙節，自難採信。而衡諸被上訴人所稱上訴人係於第一次變更圖確定後（即確定以該圖說申請變更時）之96年10月底左右始通知其可開工乙節，核與上開第一次變更設計完成日為96年11月30日時間較為接近，應堪採認。故本院認為應以被上訴人主張之96年11月9日為開工日，較合乎常情。
㈢系爭工程於98年7月11日驗收交屋完畢，此觀諸上訴人所提
「建築歷程、付款歷程」第一頁即提及「（六）再次訂定交屋日為7月11日（第一次遞交存證信函）但仍有多處未完成，且只交出三支鑰匙。」即已自認被上訴人於98年7月11日交付鑰匙；復自上訴人於98年7月13日之存證信函中提及「最後協商在7月11日交屋」，足證兩造確有於98年7月11日見面。然因上訴人未全部交付尾款，故被上訴人僅交付三把鑰匙，其餘鑰匙等待日後收受尾款後再交付，亦無違情理。故本院認為應以被上訴人主張之98年7月11日為交屋日，較合乎常情。
㈣依系爭合約書第5條關於工程期限係約定180個工作天完成，
二期工程於使用執照取得後開始施工，並於60個工作天完成，總計240個工作天，已如前述，可知系爭工程之工期係以「工作天」計算，並非以曆日計算。又按一般所謂「工作天」，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言。一般營建工程施工之進度常受天候之影響，是此類契約所稱之「工作天」，係指工地能實際工作之天數而言。即工作天數，除應將星期例假日剔除外，凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又依內政部營建署79年6月15日台（內）營字第794622號函示所定之「營繕工程供其計算方式」（本院卷第133頁），以及「高雄市政府暨所屬各機關學校辦理工程工期核算要點」（本院卷第135、136頁）可知，工程實務上所稱「雨天」之計算，如上午下雨，則全日不列入工期，如下午降雨，則半日不列入工期。又系爭工程各層樓版灌漿完成後至主關機關勘驗完畢前，必須停止施工等待勘驗，及申報竣工使用執照請領公務時，亦需維持竣工之原狀等情，亦經證人盧正芳到庭證述屬實，則該等待勘驗與另請領使用執照等待期間之停工日數，自亦不得計入工作天內。另系爭工程自取得使用執照後，被上訴人曾停止施工三個月，已如前述，就此上訴人亦不爭執，（本院卷第80頁民事準備書二狀）則該停止施工三個月期間，亦應自前揭工作天內扣除。
基此，參諸卷附交通部中央氣象局台中市北屯區96年8月起至98年7月止每日氣象資料、（本院卷第36至60頁）中華民國96年至98年政府行政機關辦公日曆表，（原審卷第2宗第30頁工期計算表所記載之星期六、日及其他節日）、雨天之日數，計算本件工程之工期僅遲誤10日。（計算表如本院卷第149頁至159頁）
六、系爭工程承攬合約書第5條第4項就工程期限逾期罰則約定：「乙方（即被上訴人）如未能依前項規定如期完工，每逾一日應按甲方（即上訴人）已付工程款1000分之1計算違約金賠償甲方。甲方並得自乙方未領工程款先予以扣除之，乙方不得異議。」。是依上揭系爭合約書約定計算違約金，被上訴人須給付上訴人4萬3200元（計算式：0000000×1/1000×10＝43000）經與上訴人應給付之工程款84萬7895元互為抵銷，上訴人尚應給付被上訴人80萬4895元及自98年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
七、綜上所述，被上訴人本於承攬及代墊之法律關係，請求上訴人給付84萬7895元及自98年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於80萬4895元及自98年8月24日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人反訴請求被上訴人給付36萬元及遲延利息，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至上訴人於原審所為反訴部分為無理由，原審已予駁回。此部分上訴亦無理由，應併予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及舉證，核與本件之論斷結果無影響，自無庸逐一審酌論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中華民國100年11月1日
民事第三庭審判長法官陳照德
法官朱樑法官曾謀貴以上正本係照原本作成。
兩造均不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國100年11月1日
Ａ