裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年侵上訴字第1834號刑事判決
裁判日期：民國100年11月01日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度侵上訴字第1834號上訴人即被告甲男代號0000.指定辯護人 楊佳勳 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣彰化地方法院100年度侵訴字第12號中華民國100年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2750號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲男（即警詢代號0000-000000B，真實姓名、年籍均詳卷）係A女（民國00年0月出生，即警詢代號0000-00000，真實姓名、年籍均詳卷）之父親，並自98年起（A女5歲）至99年12月20日止，與A女共同居住在彰化縣花壇鄉之戶籍地，與A女具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係。99年12月19日上午10時5分許（起訴書誤載為10時許），適見A女之母B女（即警詢代號0000-000000A，真實姓名、年籍均詳卷）及A女之姐外出買菜，僅甲男與A女在家，詎甲男明知A女係未滿7歲之兒童，見僅A女一人在家，竟基於對未滿14歲女子，以強暴、脅迫及違反其意願之方法而為性交之強制性交犯意，以雙手之不法腕力將A女強抱至2樓甲男獨自居住之臥室，而後將A女放置在床上，命A女趴在床上，以右手毆打A女屁股數下（未成傷），並向A女恐嚇稱：「不能講，講出來就要打你」，而以加害身體之事，恐嚇A女，致生危害於A女之安全，續將A女長褲及內褲褪至膝蓋處，並自後以右手壓制A女背部，使A女無法起身，經A女明確表示「不要」，甲男仍以上開強暴、恐嚇、違反A女意願之方法，將其長褲拉鍊拉下、鈕扣解開，掏出生殖器，以其生殖器插入A女肛門而對其強制性交得逞。而於當日中午，甲男、A女、B女、A女之姐用餐時，A女突然哭泣，經B女詢問，A女始吐露上情，經B女查看A女肛門發覺異常紅腫，且向甲男質詢，甲男未加辯駁，B女復通知甲男之父C男到場處理並告知C男關於甲男對A女強制性交之事，甲男亦不加否認，B女旋即與甲男兩願離婚，並於翌日即99年12月20日至戶政事務所辦妥離婚登記，A女及A女之姐權利義務之行使及負擔均由B女任之，甲男並搬離上開住處。嗣因甲男撥打電話予A女，致A女心生恐懼，遂於100年1月2日，向學校老師敘及上情，經校方通報彰化縣政府社會處社工人員，經警方據報循線而查獲上情。
二、案經B女訴由彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。依前揭規定，本案判決書於犯罪事實欄及理由欄內關於被害人A女、A女之母、被告即被害人A女之父、被告之父、被告之母等人之姓名僅各記載A女、B女、甲男、C男、D女之代號（真實姓名、年籍資料均詳卷），先予說明。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人即被害人A女於100年1月12日、證人B女於100年1月12日、100年1月13日之警詢供述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告甲男之指定辯護人主張前開證人之警詢供述均無證據能力，而公訴人未特予證明該等警詢供述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，是依前開規定，上開證人於警詢所為之供述，均無證據能力，本院亦未採為認定被告犯罪之證據。
㈡刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上或
通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於上開條款所指之證明文書。如為特定之目的（如訴訟之用）而就醫，醫師為其診療，應病患之要求並出具診斷證明書，因其所記載之內容，具有個案性質，應屬被告以外之人於審判外之陳述，且不符上開條款所稱之特信性文書要件，自不得為證據。至94年2月5日修正公布前之性侵害犯罪防治法第9條第1項「醫院、診所對於性侵害犯罪之被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書」、第2項「前項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關會同司法院、法務部共同訂定之」之規定（修正後移列為第10條第1項、第3項，並略作文字修正），依同法第6條、第6條之1（修正後第11條）等相關規定，係為防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外（最高法院95年度臺上字第5026號判決要旨參照）。經查，本案卷附財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1份，為該醫院依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定所開立之驗傷診斷書，依前開說明，應屬刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外，而有證據能力。
㈢另按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察
官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人即被害人A女、證人B女在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經檢察官告以應據實陳述所為；又按證人應命具結，但未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項第1款定有明文。本案證人即被害人A女於偵訊中所為之陳述，因其係未滿16歲，方未行具結，至證人B女部分，則經檢察官告以具結義務及偽證處罰，經其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其證述之真實性；況司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據；且證人A女、B女於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為。又證人A女、B女均經被告及其指定辯護人在原審審理中行使對質詰問權，補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，證人A女、B女分別於偵查中之證言，自均具有證據能力。
㈣以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（
除理由欄二㈠至㈢所述部分外），而不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定者，均經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告及其指定辯護人均同意作為證據，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
㈤依刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言
詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內。按照相機拍攝之照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內容，並以該內容為證據外，照片所呈現之圖像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決要旨參照）。經查，卷附現場照片2張，均由實施刑事訴訟程序之公務員非經違背法定程序而取得，且與本案待證事實具有自然關連性，亦無適用傳聞法則，自有證據能力。
㈥除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案引用之非供述證據（除理由欄二㈤所述部分外），並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其指定辯護人均未表示該證據無證據能力，自應認均具有證據能力。
㈦至其餘電請指揮偵訊性侵害案件減少被害人重複陳述作業要
點案件報告書、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、職務報告、刑事案件報告書部分，因本院未引用作為本案判決之依據，無關證據能力之問題，併此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲男固就與被害人A女係父女關係，自98年即被害人A女5歲起至99年12月20日止，與被害人A女共同居住在彰化縣花壇鄉之戶籍地，99年12月19日上午10時5分許，B女及A女之姐外出買菜，僅被告與被害人A女在家，被告即將被害人A女帶至2樓被告臥室，命被害人A女趴在床上等情供承不諱，惟矢口否認有何對被害人A女為加重強制性交之犯行，辯稱：因被害人A女說大便便不出來，屁股痛，伊便帶被害人A女至房間查看屁股；又依卷附之驗傷診斷書，並未記載被害人A女之肛門有任何撕裂新、舊傷痕，更未記載被害人A女之肛門曾遭異物強行侵入之撕裂傷痕；而依證人B女所述，被害人A女有長期便秘情狀，直腸內必然充滿難以排出之堅硬糞便，則客觀上被告能否將其生殖器插入被害人A女肛門，顯非無疑；且證人A女、B女證述有前後矛盾或與經驗法則不符之瑕疵，又別無其他補強證據，自不能作為被告犯罪之證據；另退萬步言之，A女案發時年僅6歲，應無意思能力，亦無性自主決定之能力，尚不知或尚無能力表示反對，是本案至多僅成立刑法第225條第1項乘機性交罪或第228條第1項利用權勢性交罪等語。惟查：
㈠被告如何以犯罪事實欄所示之強暴、恐嚇、違反被害人A女
意願之方式，對未滿7歲之被害人A女為強制性交之犯行，迭據證人即被害人A女於偵訊中證述：爸爸拉伊的手進他2樓房間，叫伊去床上，要伊趴在床上，脫下伊內褲到膝蓋，只露出屁股，用他的小雞雞弄伊便便的地方，伊覺得很痛，爸爸弄很久，伊爬起來說不要，爸爸就在伊上面，用手壓伊後背，伊沒辦法爬起來，爸爸小雞雞是硬的，頭的地方是三角形，伸進去伊便便的地方很進去，而且有動，伊哭很大聲說不要、走開，爸爸都沒有說什麼等語（見偵查卷宗第7頁）；於原審100年6月2日審理時證稱：爸爸將伊抱到床上，然後脫伊褲子，用他尿尿的地方伸進去伊便便的地方（證人A女並將 勵馨 男娃娃之長褲、內褲脫下，將勵馨女娃娃內褲脫下，手抓勵馨男娃娃生殖器，將勵馨女娃娃趴下，勵馨男娃娃在後方，將勵馨男娃娃生殖器插入勵馨女娃娃肛門），當天媽媽、姐姐都不在家，爸爸當時是將他的長褲拉鍊拉下，鈕扣解開，把他尿尿的地方從內褲掏出來（證人A女將勵馨男娃娃長褲鈕扣解開，手伸入勵馨男娃娃褲檔，將勵馨男娃娃生殖器從內褲、外褲拉出，並將長褲拉鍊拉下），當時爸爸叫伊去2樓，伊說不要，爸爸說要啦要啦，爸爸就用雙手將伊抱至2樓房間爸爸自己睡覺的地方，之後將伊放在床上，然後打伊屁屁，拉出爸爸尿尿的地方，插入伊便便的地方，伊有說不要，想要爬起來，但爸爸用右手壓著伊的背（證人
A女將勵馨女娃娃臉朝下，勵馨男娃娃在勵馨女娃娃背部上方，勵馨男娃娃以手壓住勵馨女娃娃背部，證人A女在作此動作時非常生氣），爸爸尿尿地方的頭是三角形的，爸爸在對伊做壞事之前，將伊抱到2樓時，先用右手打伊屁屁，然後跟伊說「不能講，講出來就要打伊」，之後將伊長褲及內褲均脫到膝蓋處等語甚詳（見原審卷第32頁、第37頁反面至第42頁）。且證人A女迭於偵訊及原審審理時一再證述被告生殖器頭部硬硬的是三角形一節在卷（見偵查卷宗第7頁、原審卷第40頁反面）。衡情，如證人A女未曾親見被告之生殖器，則以其於案發時年僅6歲之年紀，焉有可能得知男性生殖器頭部勃起時之形狀？再由證人A女在法庭上之言語表現，如：伊不想理他，他是○○○（按指被告全名）、以很生氣之口吻說「不想要啦」、以非常大聲的音量表達不愛被告，因為被告對伊做壞事等情觀之（見原審卷第31頁反面、第37頁反面、第42頁反面），足徵證人A女對被告敵意甚深，如被告未對證人A女為強制性交行為，則以證人A女與被告之父女之情，證人A女焉有如此痛恨被告之理。是證人A女於偵訊及原審審理時所述被告以其生殖器插入證人A女肛門而對其強制性交之指述，應非虛妄，堪以採信。
㈡至證人A女於偵訊中就被告係先以雙手將其強抱至2樓被告獨
自居住之臥室，而後將證人A女放置在床上，命證人A女趴在床上，以右手毆打證人A女屁股數下，並向證人A女恐嚇稱：
「不能講，講出來就要打你」等情雖未敘及。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、同院90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因之，告訴人或證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑告訴人或證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。本件經原審向證人A女確認何以其於偵訊未談及上情時，證人A女即陳稱：之前忘記說，但爸爸確實有打伊屁屁，然後跟伊說講出去就要打伊等語在卷（見原審卷第38頁反面、第41頁），是依上開證人A女於偵訊及於原審審理時所述，雖就部分細節容有出入，惟其對於與犯罪事實構成要件有關之內容，均已證述明確，並有下列相關證據可資佐證（容後敘明），尚難僅以部分細節之出入，即任意推翻證人A女證述內容之真實性。
㈢證人B女於偵訊中具結證述：當天中午吃飯吃到一半，A女突
然間說要上大號，上完回來一直哭，跟伊說屁股很痛，伊以為是便秘，一直追問A女，A女一直看著爸爸不敢說話，伊生氣了，並對A女說：「你再不說，我就不要你，不理你」，A女就大聲哭出來，說是爸爸用的，當時伊不知是什麼意思，爸爸就走開出去外面，伊繼續追問，A女說爸爸用前面用她，最後伊才知道爸爸是用生殖器插入A女肛門，伊當場脫下A女褲子，發現A女肛門周圍都是紅的，伊就通知公公來處理，公公就一直罵被告，第二天離婚後，被告就搬出去，伊當天檢查時，A女整個肛門都是紅的，也有點腫等語（見偵查卷宗第8頁至第9頁）；於原審100年6月2日審理時具結證稱：99年12月19日當天早上伊與A女姐姐去買菜，伊回家時發現A女頭髮亂亂的，伊詢問A女，A女說是爸爸用的，後來吃午飯時，A女去上廁所，出來之後崩潰一直哭，伊問A女怎麼了，開始時爸爸在A女前面，A女不敢說，就一直看著爸爸，後來伊說再不講，媽媽就生氣不理你了，A女就說爸爸是用前面弄她，並說屁股很痛，伊當下就看A女屁股，發現整個肛門外面都是紅腫的等語屬實（見原審卷第45頁及其反面），參佐被告自承稱：A女有向伊太太說伊用尿尿的地方弄她便便的地方，伊沒有反應，就安靜，後來因為伊對A女強制性交之事，故伊太太與伊離婚等語（見原審卷第66頁、第67頁），及證人B女提出之離婚協議書、戶籍謄本各1紙（彌封於原審證物袋），該離婚協議書約定A女、A女之姐之權利義務之行使及負擔均由B女任之，甲男未經B女同意及在場，不得任意接近雙方所生之子女，亦不得靠近子女之學校、補習班及居住地，並將原由被告出資購買之戶籍地房地所有權移轉登記予B女所有。是以，99年12月19日中午，被告、證人A女、B女、A女之姐用餐時，A女突然哭泣，經B女詢問，A女始吐露上情，B女查看A女肛門發覺異常紅腫，且向被告質詢，被告未加辯駁，B女旋即於翌日即99年12月20日委請律師與被告簽訂離婚協議書，並至戶政事務所辦妥離婚登記，A女及A女之姐權利義務之行使及負擔均由B女任之等事實，亦堪認定。
㈣證人即被告之父C男於原審100年6月2日審理時證述：已經離
婚的這個媳婦叫伊將兒子即被告帶回去，並說被告強姦她的女兒即A女，被告的太太一直罵被告，被告則都 靜靜 的，沒有說話等語（見原審卷第24頁反面至第26頁），及證人B女於原審審理時證述：後來被告父親過來，被告父親就罵被告是畜牲，但被告都是靜靜的等語（見原審卷第46頁反面），暨被告自承稱：伊太太說伊強姦A女時，伊只是靜靜的等語（見原審卷第66頁反面），是99年12月19日案發當天，B女確有打電話請求被告之父即C男至被告住處，並告知C男被告對A女強制性交之事，斯時被告在場且一言未發而未加辯駁之事實，亦屬無疑。
㈤綜上證詞與離婚協議書以觀，99年12月19日中午，被害人A
女告知B女關於被告以其生殖器插入被害人A女肛門而對被害人A女強制性交之犯行後，被告於面對B女質詢時，係不發一語而未加反駁，於B女通知被告之父C男到場控訴被告對A女強制性交時，被告竟一言不發亦不加否認，並於同日因此事與B女離婚，翌日即簽妥離婚協議書辦妥離婚登記，並搬離上址，且將A女、A女之姐之權利義務之行使及負擔均約定由
B女任之，並將原由被告出資購買之戶籍地房地所有權移轉登記予B女所有。衡諸常情，如被告確未對被害人A女為強制性交之犯行，則被告於被害人A女向B女陳述此事及B女向被告之父即C男控訴被告性侵被害人A女時，均應為自己之清白辯駁，焉有任由B女責罵而一言不發且未加否認之理，是由被告之反應，及被告隨即與被害人A女之母即B女離婚，並將A女、A女之姐之權利義務之行使及負擔均約定由B女任之，且將原由被告出資購買之戶籍地房地所有權移轉登記予B女所有暨搬離該處之舉動，亦可見被告確有對被害人A女為強制性交之犯行，堪屬無疑。
㈥又本案之所以進入司法程序，並非因被害人A女與證人B女之
主動舉發，而係因被告與B女離婚後，被告曾撥打電話給被害人A女，致被害人A女心生恐懼，始於100年1月2日，向學校老師敘及上情，經校方通報彰化縣政府社會處社工人員，經警方據報循線而查獲上情一節，亦據證人B女於偵訊中具結證稱：伊本來想給被告一次機會，而且被告第二天就搬出來了，A女也安全了，但有次被告打電話回家給小孩A女，A女嚇到，到學校時跟老師說，老師才去通報社會局等語明確（見偵查卷宗第9頁）。則100年1月2日被告與B女早已離婚，且處於分居狀態，A女、A女之姐之權利義務之行使及負擔並已約定由B女任之，另原由被告出資購買之戶籍地房地所有權亦已約定移轉登記予B女所有，則此時B女自無教唆A女設詞誣陷被告之動機及必要存在。且由B女上開證述，如被告未曾撥打電話予被害人A女，勾起被害人A女不堪之回憶致心生恐懼，被害人A女焉會告知學校老師其遭被告強制性交之事，再經校方通報彰化縣政府社會處社工人員，經警方據報循線而查獲上情？是由警方查獲之經過以觀，亦可見被害人A女之指述確信而有徵，而非蓄意誣陷被告。
㈦被告雖以上情置辯，惟證人A女於原審已否認有向被告敘及
其大便便不出來等語在卷（見原審卷第34頁），則被告所辯，已屬無據。再倘被告所辯：因A女說大便便不出來，屁股紅紅的，伊便帶A女至房間查看屁股等語為真。則被告查看被害人A女屁股後，如被害人A女確有便秘情事，被告理應替被害人A女塗抹藥膏，或告知B女此事，或將被害人A女帶至醫院請求醫生診治，然被告無一為之，僅查看被害人A女屁股後即置之不理，其所為核與常情有違，且依被告所述：A女本在2樓小客廳，伊帶A女去房間並蓋棉被等語（見原審卷第64頁反面、第65頁）。查被告住處2樓由南至北依序為客廳、浴室、房間，此有現場照片及現場平面示意圖在卷可憑（見警詢卷宗第13頁、第14頁），則斯時僅被告與被害人A女在家，是被告就地在二樓小客廳查看被害人A女屁股或將被害人A女帶至小客廳旁之浴室查看被害人A女屁股即可，焉須大費周章將被害人A女帶至其自己獨自居住之臥室查看？從而，被告所辯，核與經驗法則不符，委無足採。另依卷附之驗傷診斷書，固未記載被害人A女之肛門有任何撕裂新、舊傷痕，更未記載被害人A女之肛門曾遭異物強行侵入之撕裂傷痕，而為被告之辯護人質疑並無證據證明被告有將其生殖器插入A女肛門等情。惟被害人A女係因被告撥打電話予被害人A女，致被害人A女心生恐懼，始於100年1月2日，向學校老師敘及上情，經校方通報彰化縣政府社會處社工人員，而後由社工人員陪同於100年1月12日至財團法人彰化基督教醫院驗傷，已如前述，並有財團法人彰化基督教醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可稽（見原審卷第58頁，被害人A女相關年籍資料已遮蔽）。又兒童係處於發育階段，其傷口之癒合速度較成年人為快（何況僅係紅腫之輕微傷害），此為一般之醫學常識。查被害人A女係兒童，已如前述，其於100年1月12日接受醫生檢驗時，距離其遭被告強制性交之99年12月19日，時間已逾24日之久，其肛門所受之紅腫傷害衡情應已痊癒，職是，該驗傷診斷書所載之被害人A女「肛門黏膜無紅腫破皮」等語，自不足為被告有利之認定。是被告及其辯護人此部分之辯解，均屬無據，難以採信。㈧綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信，
本件事證明確，被告對未滿14歲女子即被害人A女所為之加重強制性交犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一
以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本件被告以其生殖器插入被害人A女肛門內，自屬刑法所規定之性交行為無訛。
㈡又刑法第221條第1項強制性交罪之成立，須以強暴、脅迫、
恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法而為性交或猥褻者為要件。所謂強暴，係指以有形之暴力行為強加諸被害人之身體，以抑制其行動自由而言；所謂脅迫，係指以言詞或舉動威嚇要脅，以逼迫被害人就範而任其擺佈者而言（最高法院95年度臺上字第1864號、同院77年度臺上字第3642號判決要旨參照）；而所謂恐嚇，係指以將來害惡之事通知他人，使其發生恐怖心之謂，舉凡以言詞、文字或舉動相恐嚇，將加害惡於他人之生命、身體、自由、名譽、財產者皆屬之，並不以言詞行之為限（最高法院84年度臺上字第3257號判決要旨參照）。亦即，行為人之手段該當何者，當併衡酌被害人所處主客觀情勢斷之。復按(一)刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，其立法目的，係考量該章所定性交、猥褻行為侵害之法益，乃是個人性自主決定權及身體控制權；倘將之列於妨害風化罪章，不但使被害人身心飽受傷害，且難以超脫傳統名節之桎梏，復使人誤解性犯罪行為之本質及所侵害之法益，故將之與妨害風化罪章分列，自成一章而為規範。揆諸其中第227條立法理由一之說明：「現行法（指該次修正前之刑法，下同）第221條第2項『準強姦罪』，改列本條第1項；第224條第2項『準強制猥褻罪』改列本條第2項」，以及該次修正之立法過程中，於審查會通過修正第221條之說明：「理由六現行法第221條第2項準強姦罪係針對未滿14歲女子『合意』為性交之處罰，與『強姦行為』本質不同，故將此部分與猥褻幼兒罪一併改列在第308條之8（即修正後之第227條第1項及第2項）」等情，足見刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為性交」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。(二)刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，既須行為人與未滿14歲之男女有性交之「合意」，則必須該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意與行為人為性交者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無與行為人為性交合意之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為性交與否之意思能力。本院63年臺上字第3827號判例意旨雖謂：「（修正前）刑法第22
7條之規定，係因年稚之男女對於性行為欠缺同意能力，故特設處罰明文以資保護」；然若認未滿14歲之男女概無為性交合意之意思能力，勢將使刑法第227條第1項形同具文，故不宜援引該判例意旨以否定7歲以上未滿14歲之男女具有為性交與否之意思能力。故而，倘行為人對於未滿7歲之男女為性交，因該未滿7歲之男女並無意思能力，自無從論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；至若行為人係與7歲以上未滿14歲之男女合意而為性交，則應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。(三)刑法第221條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸本院97年度第5次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」（西元0000年0月0日生效）第19條第1項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7歲之情形，該未滿7歲之被害人（例如：未滿1歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？縱或如甲說之意見，亦祇論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪。但如此一來，倘被害人係7歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。(四)綜上，倘乙係7歲以上未滿14歲者，而甲與乙係合意而為性交，固應論以刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若甲與7歲以上未滿14歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認甲對於乙為性交，所為已妨害乙「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反乙意願之方法」而為，應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年9月7日99年度第7次刑事庭會議決議理由參照）。經查，本件被害人A女係00年0月出生，於案發時為未滿14歲之女子即年僅6歲兒童，此有真實姓名對照表1份在卷可憑（見警詢卷宗第16頁密封袋），其於被告為強制性交過程中，明確向被告表達「不要」，而被告除違反被害人A女意願外，復以雙手之不法腕力將被害人A女強抱至2樓被告獨自居住之臥室，以右手毆打被害人A女屁股數下、以右手壓制被害人A女背部，而以有形之暴力行為強加諸被害人A女之身體，以抑制其行動自由；另向被害人A女恐嚇稱：
「不能講，講出來就要打你」，而以將來害惡之事通知被害人A女，使被害人A女發生恐怖心，之後對被害人A女為強制性交行為，已如前述，依上開說明，被告行為，已該當於對未滿14歲女子以強暴、恐嚇及違反其意願之方法而為性交之要件。是被告之辯護人以被告之行為至多僅成立刑法第225條第1項乘機性交罪或第228條第1項利用權勢性交罪於云云，顯不足採。
㈢又按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為；所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別定有明文。經查，被告係被害人A女之父親，並自98年即被害人A女5歲起至99年12月20日止，即與被害人A女共同居住在彰化縣花壇鄉之戶籍地之事實，已據被告及證人B女 陳明 在卷（見偵查卷宗第7頁、原審卷第64頁），是被告與被害人A女間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之直系血親家庭成員關係，應可認定。又被害人A女係00年0月出生，有其年籍資料在卷可參，於被告對其為強制性交行為時，屬未滿14歲以下之兒童，又被告故意對未滿14歲之被害人A女實施上揭強制性交之家庭暴力行為，已如前述，是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲之女子以強暴、恐嚇、違反其意願之方法而為性交之加重強制性交罪，屬於對家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是以僅依上揭所示刑法規定予以論罪科刑即可。至公訴意旨雖未敘及被告以雙手之不法腕力將被害人A女強抱至2樓被告獨自居住之臥室，及以右手毆打被害人A女屁股數下，並向被害人A女恐嚇稱：「不能講，講出來就要打你」，而以加害身體之事，恐嚇被害人A女，致生危害於被害人A女之安全之部分犯行，惟此部分與公訴人起訴並經本院論罪科刑部分為一罪關係，本院自應併予審酌。
㈣另強制性交罪本具有強制罪及妨害其人身自由之本質，僅行
為人之目的在於逼使被害人屈從與其性交而已，因之，為達此最終之犯罪目的，在著手過程中，行為人所施加之違反被害人意願手段妨害被害人權利之行使或迫使之行無義務之事，乃此罪性質之使然，亦即屬強制性交行為之一部分，故被告以雙手將被害人A女強抱至2樓被告獨自居住之臥室，並自後以右手壓制被害人A女背部，使被害人A女無法自由行動，應屬強制性交之部分行為，不另論妨害自由或強制罪；又強制性交所實施之恐嚇方法，縱合於刑法第305條恐嚇危害安全罪之情形，仍應視為強制性交之部分行為，不應再論以恐嚇危害安全罪。被告對被害人A女為強制性交行為時，向被害人A女恐嚇稱：「不能講，講出來就要打你」之恐嚇行為，已包含於強制性交之同一意念之中，應視為強制性交之部分行為，不另論刑法第305條之恐嚇危害安全罪。再被告以其生殖器插入被害人A女肛門之行為，致被害人A女雖受有肛門紅腫之傷害行為，然被告顯係自始即基於為強制性交之犯意，其行為雖使被害人A女受有前述傷害，惟本院查無其他積極證據堪認被告另萌生傷害之犯意，此應屬實施強制性交行為之當然結果，不另論傷害罪，均併此敘明。另按成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限，兒童及少年福利法第70條第1項定有明文。而刑法第222條第1項第2款之加重強制性交罪，已就被害人年齡為未滿14歲之少年或兒童為其特別加重處罰要件，自無須再依上揭兒童及少年福利法第70條第1項規定再予以加重處罰，公訴人請求另依兒童及少年福利法第70條第1項規定，加重其刑，容有誤會。
三、原審以被告對A女為強制性交行為之罪證明確，適用刑法第222條第1項第2款之規定，審酌被告與被害人A女為父女關係，且被害人A女對被告信賴有加，被告僅為滿足一己個人色慾，未善盡教養責任，竟罔顧人倫，利用被害人A女之母、姐外出購物之機會，起意對年僅6歲之被害人A女為強制性交，客觀上足認已使被害人A女遭到嚴重傷害，造成被害人A女一生無法抹滅之心理創傷，其惡性非輕，對於被害人A女日後正常性關係乃至普通人際關係正常發展之影響既深且鉅，被告犯後否認犯行，未見真誠悔意，犯後態度自難作為有利其之認定，並念其並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其平日素行尚佳等一切情狀，認公訴人具體求刑有期徒刑8年，尚嫌過輕，量處有期徒刑8年2月。原審顯係本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量定，未有偏執一端而有失之過重之情事。其認事用法俱無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李清友到庭執行職務。
中華民國100年11月1日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官李悌愷法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國100年11月1日附錄本判決論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。