臺灣橋頭地方法院113年度訴字第139號刑事判決

臺灣橋頭地方法院刑事判決　

113年度訴字第139號

公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告李旻釗

義務辯護人司幼文律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第1778號），本院判決如下：

　　主　文

李旻釗犯如附表二編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表二編號1至3主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元，追徵其價額。

　　事　實

李旻釗明知愷他命、氯甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳綽號「 小虎 」之成年人，共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，而為下列犯行，李旻釗則從中獲取抵償新臺幣（下同）4,000元債務之利益：

一、「小虎」先以微信暱稱「達美樂（披薩圖示）（24H」帳號張貼「美豔大奶奶小姑娘，與其相伴不如相愛，雨天甜甜價1:1500、2:3000、3:4200、5:6500不要猶豫，趕緊火速來電」、「諸位大佬們晚上好，就算您是下雨天想在家，小弟還是能為大哥大姐服務，獻上最好的美酒大奶姑娘」等隱含可向其購買毒品之廣告訊息，適為執行網路巡邏員警於民國112年8月21日8時35分許發現，遂於同年9月8日9時29分許喬裝買家與其聯繫，雙方約妥以2,700元之價格購買附表一所示數量、成分之毒品後，李旻釗再依「小虎」指示，於同日10時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱甲車）抵達交易地點即高雄市○○區○○○路000號前，販賣交付附表一所示毒品與喬裝買家之員警，並收取2,700元之毒品價金，惟因員警無購毒之真意而未遂，員警並扣得附表一所示之物。

二、「小虎」於112年9月8日11時前某日時，以微信暱稱「卡斯特」帳號與 曾惠婷 聯繫毒品交易細節，雙方約妥以4,600元之價格購買第三級毒品愷他命3公克後，李旻釗再依「小虎」指示，於112年9月8日11時5分許，駕駛甲車抵達交易地點即高雄市○○區○○路000號前，將第三級毒品愷他命3公克交予曾惠婷，並向曾惠婷收取4,600元之毒品價金。

三、「小虎」於112年9月8日12時8分前某日時，以微信暱稱「達美樂（披薩圖示）（24H」帳號與 蔡佩蓉 聯繫毒品交易細節，雙方約妥以2,000元之價格購買含第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包6包（蠟筆小新外包裝）後，李旻釗再依「小虎」指示，於112年9月8日日12時8分許，駕駛甲車抵達交易地點即高雄市三民區大豐二路379巷口處，將含有上開毒品成分之咖啡包6包交予蔡佩蓉，並向蔡佩蓉收取2,000元之毒品價金，李旻釗再於其後某日時將本次交易及事實欄一、二交易之價金一併轉交「小虎」。

　　理　由

壹、程序方面

　　被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告李旻釗及辯護人於本院審判程序時均明示同意作為證據（訴卷第292頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人曾惠婷、蔡佩蓉於警詢之證述大致相符，且有員警職務報告、高雄市政府警察局鳳山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）112年10月20日高市凱醫驗字第80616號濫用藥物成品檢驗鑑定書、微信對話紀錄截圖、語音通話譯文、現場照片、監視器截圖、扣案物照片附卷可參，暨附表一所示之物扣案可證，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡、被告事實欄三販賣之咖啡包雖未據扣案，然被告同日稍早販賣予喬裝買家員警之咖啡包部分（即附表一編號1），檢驗結果含第三級毒品氯甲基卡西酮成分，有前述凱旋醫院112年10月20日濫用藥物成品檢驗鑑定書（警卷第20頁）附卷可考；參酌被告於本院審理時供稱其毒品來源僅「小虎」1人，2人配合模式係一批毒品全數售罄後再拿下一批，本案3次交易毒品均係「小虎」前幾天提供等語（訴卷第294至295頁）。其中所述毒品來源僅有「小虎」一節，依卷內事證以觀，確無從審認尚有其他上游，爰採認被告此部分所述，認其各次販賣及遭查獲之所有咖啡包均為同一來源，且事實欄一、三之咖啡包外包裝雖有不同（卡比獸及蠟筆小新），然事實欄三之咖啡包既未扣案，依罪疑唯輕、有疑唯利被告之原則，推認事實欄三之咖啡包成分，應如同事實欄一扣案之咖啡包，其成分僅有第三級毒品氯甲基卡西酮成分。　　

㈢、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。況毒品物稀價昂，取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端提供毒品供他人施用（最高法院109年度台上字第592號判決意旨參照）。經查，本案雖無從查知共犯「小虎」就本案各次交易毒品之進價為何，然「小虎」、被告與喬裝買家之員警及曾惠婷、蔡佩蓉均無特殊情誼關係，倘非有利可圖，衡情並無甘冒遭查獲風險進行毒品交易之理，而依該等毒品之數量確有相當交易價值，再參以被告自承係欲透過販賣本案毒品抵償積欠「小虎」債務等語（訴卷第298頁），足認被告係為藉由共同販賣第三級毒品牟取利益，其主觀上確實具有營利之意圖甚明。

㈣、刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，「小虎」使用微信暱稱「達美樂（披薩圖示）（24H」帳號與員警談妥毒品交易細節後，被告再依「小虎」指示前往交易地點交付毒品並收受購毒款項等情，業經本院認定如前，堪認被告與「小虎」均有販賣犯意，且已著手實行販賣毒品之構成要件行為，惟因員警無購買毒品之真意，致事實欄一所示之販賣毒品行為並未完成，應屬未遂。　　

㈤、綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠、核被告事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；事實欄二、三所為，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又被告本案販賣第三級毒品（未遂）前持有第三級毒品之行為，因無證據證明所持有之第三級毒品純質淨重5公克以上，故公訴意旨認「其為販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，請不另論罪」等語，容有誤會，併此說明。

㈡、被告與「小虎」就本案各次犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所犯3罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至辯護人雖為被告主張：被告本案3次行為，均係依「小虎」指示而運送並販賣毒品，犯罪類型相同，所侵害者均為社會法益，且行為態樣與手段均相似，而在時間、地點上有密切接近之關聯，被告係出於單一運送、販賣第三級毒品之犯意及目的，各次犯行獨立性極為薄弱，將之視為一行為較為合理，應評價為實質一罪等語，並引最高法院111年度台上字第4867號判決意旨為其依據（訴卷第44至45頁、第203至204頁、第286頁、第299頁）。惟所謂接續犯，須行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始得依接續犯論以包括之一罪。否則，如係分別起意，則應依數罪併合處罰（最高法院113年度台上字第1179號判決意旨參照）。經查，被告與「小虎」本案販賣毒品對象有3人，其交易時間、地點、數量、價金及毒品種類亦不全然相同，業如前載，佐以被告於本院審理時供稱：本案3次的毒品交易時間、地點及對象都是「小虎」決定，我跑完一個地方後，「小虎」才又交代我，毒品都是先放在車上等語（訴卷第295頁），亦見被告本案3次毒品交易時間並無固定頻率或週期，且被告均係在完成「小虎」前筆指示毒品交易後，再等候「小虎」指示另筆毒品交易，應認被告本案3次交易毒品行為，均係分別起意，無從論以接續犯之餘地；另辯護人引用之最高法院見解，其個案係針對「行為人基於單一販賣毒品之犯意及目的，在密切接近之時間及同一地點，假藉執行醫療業務而偽造具私文書性質之診療紀錄單、處方箋、管制藥品專用處方箋之數個同種行為，侵害同一公共信用之社會法益，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，為包括一罪」，所論處接續一行為部分，係針對同次販賣毒品行為所衍生各罪名而言，至於不同時日之販賣毒品行為仍維持事實審分論併罰之認定，故辯護人執此作為本案亦應論以接續犯之依據，顯有誤會。　

㈢、刑之減輕事由

　1.被告事實欄一至三所示犯行，均於偵查及本院審理時自白不諱，業如前述，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

　2.被告事實欄一所示犯行，業已著手於販賣行為之實行，然因員警無實際使犯罪完成之真意而未遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。

　3.辯護人雖為被告主張：被告行為時年僅21歲，高職肄業，欠缺法意識而於112年8月間，開始接受「小虎」指示運送毒品至特定地點進行交易，並以此獲取工資償債，惟被告於112年9月8日即遭警方查獲，從事販毒時間甚短等情，被告犯行客觀上猶可憫恕，且販賣第三級毒品罪為7年以上有期徒刑之罪，縱依相關法定事由減刑後，仍有量刑過重之嫌，均請依刑法第59條減輕其刑等語（訴卷第44頁、第299頁）。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。經查，毒品對社會、個人危害甚大，政府已多方宣導毒品之危害並嚴厲查緝，為社會大眾週知及犯罪行為人所明知，而被告行為時既為智識健全之成年人，且於本案犯行前已有持有毒品之犯行歷經偵查程序，有法院前案紀錄表（訴卷第278至279頁）附卷可按，被告對於上情自無諉為不知，竟仍率爾實施本案犯行，再考量被告本案各次交易毒品價量非少，對於法益侵害程度非微，客觀上已難認堪予憫恕，衡諸被告之犯罪情節以及依刑法第25條第2項（僅事實一部分）、毒品危害防制條例第17條第2項（遞）減輕其刑後，已給予大幅減刑程度，客觀上無情輕法重或任何足以引起一般人同情之處，是本院認被告本案所犯各罪，在處斷刑內量刑即已符合罪刑相當性及比例原則，均無刑法第59條酌量減輕其刑之適用。至被告學歷、目的及犯罪時間長短等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑之依據。

　4.準此，被告事實欄一至三所示犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項之減刑事由；事實欄一所示犯行另有刑法第25條第2項之減刑事由，應依刑法第70條規定，遞減其刑。　

㈣、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，竟為獲取抵免債務之利益，恣意為事實欄一至三之販賣行為，助長毒品之流通與氾濫，致生危害於社會及他人身體健康，且各次犯行交易價量非少，對於法益侵害程度非微，就前開不同價格所相應之毒品數量亦應反映於刑度上，而事實欄一部分，因員警無購買之真意而僅止於未遂，幸未使毒品對外流通；再考量被告於本案犯行前，已有持有毒品犯行歷經偵查程序之前科紀錄，已如前載，以及被告係依「小虎」指示而前往約定地點交易毒品、收取價金之犯罪分工，復衡酌被告犯後雖坦承犯行，然被告於本院審理時，經合法傳喚無正當理由未到庭且拘提無著，經本院發布通緝始緝獲到案等情，有本院送達證書、刑事報案單、高雄市政府警察局三民第二分局113年9月11日高市警三二分偵字第11373986300號函及附件、本院113年10月23日113年橋院甯刑繼緝字第573號通緝稿（訴卷第31至33頁、第47頁、第65頁、第69至79頁、第87頁、第99至102頁）存卷可證，而被告就此供稱：因為我在通緝中，怕來開庭會被逮捕等語（訴卷第205頁），顯見被告存有不願面對司法程序之心態，對自己所為難謂有深切悔悟之犯後態度；兼衡被告自陳係為抵償積欠「小虎」債務之犯罪動機、犯罪時間，以及高中肄業之教育程度，入監前從事水電工作，每月收入約4至5萬元，家庭經濟狀況勉持，身體狀況尚可，不須扶養他人（訴卷第298頁）等一切情狀，分別就事實欄一至三所示犯行量處如附表二編號1至3主文欄所示之刑。再依罪責相當之比例原則及多數犯罪責任遞減原則，審酌被告事實欄一至三所示犯行之犯罪時間極為相近、侵害法益相同等犯罪情節，暨各罪所生損害、反應出之人格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價，並給予被告及辯護人就本件應如何定刑表示意見機會後（訴卷第299至300頁），合併定其應執行刑如主文所示。

三、沒收　　

㈠、犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，本院112年度訴字第378號（下稱另案）案件扣案之行動電話1支（廠牌：IPhone、顏色：銀色、IMEI碼：000000000000000號），為供被告本案各次犯行與「小虎」聯絡使用，業據被告供承在卷（訴卷第204至205頁、第295至296頁），且有另案卷附高雄市政府警察局岡山分局搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品目錄表、行動電話通話紀錄翻拍照片及外觀照片（訴卷第227至231頁、第239頁、第241頁）附卷可佐，應依上開規定，於被告本案各次犯行罪刑項下宣告沒收。　　　　　

㈡、違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表一所示之物，檢驗結果均含第三級毒品成分（詳如同表對應欄位備註欄所示），應於被告事實欄一所犯罪刑項下沒收之，而用以裝盛違禁物之外包裝袋上殘留微量毒品難以析離，且無析離實益，應與毒品整體同視，一併依刑法第38條第1項規定宣告沒收；至送驗耗損部分之毒品既已滅失，爰不另宣告沒收。

㈢、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段及第3項分別定有明文。經查，本案各次交易之購毒價金，被告供稱均已交給「小虎」等語（訴卷第204頁），而本案既非112年9月8日當日查獲，另案係迄於同年月11日始對被告搜索扣押，確無從排除此段期間被告將所收取之價金上繳「小虎」之可能性，且無證據證明該等購毒價金係由被告保有或從中朋分，而被告復供稱其工作報酬係以日計算，每日報酬4千元，然其報酬均由「小虎」直接抵償其積欠之債務等語（訴卷第296至297頁），故被告112年9月8日所獲報酬為抵償債務之利益4,000元，核屬其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段沒收，然被告利得客體之型態因無從扣案，以致全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，應逕依刑法第38條之1第3項規定追徵相當於原不法利得之替代價額，再無諭知原物沒收之必要，附此說明。　　　

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官施柏均、余晨勝到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　陳薏伩

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡宜靜

　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂典樺

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　30　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳紝瑜

附錄本案論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

附表一：