裁判字號：最高法院99年台上字第7896號刑事判決
裁判日期：民國99年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八九六號上訴人 葛素芳 選任辯護人 樓嘉君 律師上訴人 李麗容 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十九年十月十二日第二審更審判決（九十九年度重上更㈢字第八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二三二四四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人葛素芳、李麗容（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）共同運輸第三級毒品罪刑（葛素芳處有期徒刑二年六月；李麗容處有期徒刑二年，緩刑三年，並應向公庫支付新台幣五萬元；且為相關從刑之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。上訴人等之上訴意旨略稱：㈠財政部高雄 關稅局 （下稱高雄關稅局）人員 程美鳳 、 洪麗華 、 陳亮君 未持法院開立之搜索票而為搜索，渠等之搜索不合法。㈡李麗容在高雄關稅局詢問時已供稱：彼不知所提之「老掌櫃」大陸酒酒瓶二只（下稱系爭二只酒瓶）內藏有 愷他 命； 吳東原 （法務部調查局南部地區機動工作組人員）在原法院上訴審審理時亦證稱：「在海關第一現場查到時，李麗容不知道這個東西是誰的……當時李麗容的表情感覺好像是『怎麼會這樣』」；上訴人等之辯護人復分別於原法院上訴審審理時陳稱：「……吳東原有承認第一現場查到的時候，李麗容稱不知道物品是誰的……」、「錄影帶中看到陳亮君搜索白色袋子的時候，李麗容是完全不知情的反應」各等語。原判決竟謂：「海關人員驗出毒品之際，李麗容理應立即辯稱該毒品非其所有，然李麗容卻未如此，……有意迴護葛素芳」，有證據上之理由矛盾。又原判決對於上開有利於李麗容之證據，未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違誤。㈢原判決以「葛素芳於海關人員搜索愷他命毒品時，並未承認裝愷他命之塑膠袋係伊託李麗容攜帶，反指係李麗容所有；……於海關人員驗出毒品之際，李麗容理應立即辯稱該毒品非其所有，然李麗容卻未如此……」等情，推測、擬制上訴人等主觀上對於犯罪構成要件有認識，無異卸免檢察官所應負之舉證責任，且違背被告有緘默權及不自證己罪之法理；有判決不適用法則或適用法則不當之違誤。又上訴人等之辯護人於原審之辯護意旨狀內，已就上情為辯護；原判決竟隻字未提，且未說明何以不足採之理由，亦有理由不備之違誤。㈣上訴人等之辯護人在原審辯護稱：若上訴人等知悉系爭二只酒瓶內裝有愷他命，應會一直供述酒瓶是不知名之「 阿華 」所交付，不會向檢察官供出來源係葛素芳之胞兄葛海萍；且系爭二只酒瓶之外觀、包裝均良好，又置在手提之「送禮袋」中，一般人由外觀都不會懷疑有問題，何況葛海萍係表示要葛素芳帶回家給父親喝，更足以佐證上訴人等之清白等語，均係有利於上訴人等之辯詞。原判決置之不理，亦未說明不足採之理由，有判決理由不備之違誤。㈤由 葛素芬 與葛海萍之對話錄音光碟及譯文內容可知，葛海萍在迴避問題而不敢正面回答，且要將彼在大陸地區之店面贈與葛素芳，用以賠償葛素芳被判處之刑罰；足見葛素芳確係遭葛海萍利用。又葛海萍於原法院更一審證稱：彼係利用葛素芳到大陸批貨及上訴人等赴大陸遊玩之機會，謊稱酒要帶給父親喝而使葛素芳夾帶入關，且僅告知葛素芳是酒，並未告知酒瓶內裝有愷他命等語，係有利於上訴人等之證據。原判決僅以葛海萍為葛素芳之胞兄，即認定該項錄音為串謀迴護之詞，有判決理由不備之違誤。㈥陳亮君雖證稱：用手一搖即知酒瓶所裝並非液體等語；然勘驗搜獲過程錄影帶內容之結果，陳亮君係打開系爭二只酒瓶之紙盒包裝、絲帶後才搖晃酒瓶。而由酒瓶上並無上訴人等之指紋可知，上訴人等並未打開包裝紙盒、絲布、絲帶及酒瓶；又行李眾多，上訴人等根本無搖晃系爭二只酒瓶之可能。陳亮君之證詞可否作為不利上訴人等之認定依據，實有疑慮。上訴人等之辯護人亦於辯護意旨狀內對此提出辯護，原判決未說明何以不足採之理由，有理由不備之違誤。何況，大陸、澳門海關檢查時均未發現系爭二只酒瓶有問題，上訴人等又如何能發現？原判決僅以上訴人等曾提過系爭二只酒瓶，即認上訴人等明知系爭二只酒瓶內裝有愷他命，自有判決不依證據之違法。㈦系爭二只酒瓶係陶器而非透明玻璃，又有紙盒、絲巾及手提袋包裝，於拆封之前，實難發現酒瓶內裝有愷他命；又葛海萍利用彼係葛素芳胞兄之關係，將八百多克之愷他命藏入每瓶可容納五百克之系爭二只酒瓶中，因未超出容量範圍，且酒係帶回去給父親喝，葛素芳豈可能知悉酒瓶中裝有愷他命？再者，李麗容係因葛素芳行李眾多而代提酒瓶，根本未曾打開酒瓶，又如何能知悉酒瓶內裝有愷他命？原判決謂：「查扣愷他命數量不少，價值不斐，則共同攜帶之被告理應知悉酒瓶內裝何物」一節，顯屬臆測，並未依積極證據認定之，有判決不依證據之違法。㈧原判決事實欄記載：「葛素芳、李麗容……與葛海萍、『 陳正豪 』成年男子，共同基於運輸第三級毒品愷他命……」等情，惟理由欄內並未具體說明認定渠等有行為分擔及犯意聯絡之所憑證據；有判決理由不備及應調查之證據未予調查之違誤等語。
惟查：原判決依憑上訴人等之部分供述，證人陳亮君、吳東原、葛海萍之證詞，卷附上訴人等之入出境紀錄、高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄、法務部調查局民國九十二年十二月二十三日調科壹字第09262940900號檢驗通知書、高雄關稅局搜獲過程錄影帶之勘驗筆錄、照片等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人等有原判決事實欄一所載，與葛海萍（經原法院另案判處有期徒刑八年確定）及已成年之男子陳正豪共同基於自大陸地區私運第三級毒品愷他命進口至台灣地區之犯意，由葛海萍於九十二年十一月初，先行前往大陸地區與陳正豪安排相關事宜，上訴人等再於同年月八日前往，並下榻於廣東省珠海市葛海萍之租住處；至同年月十五日，葛海萍將陳正豪所交付，內裝有愷他命之系爭二只酒瓶交予葛素芳，並囑彼與李麗容一起夾帶入境後自行返台；上訴人等則於翌（十六）日，經由澳門將裝有愷他命之系爭二只酒瓶私運返台等犯行之理由。對於上訴人等否認犯罪，葛素芳辯稱：酒是葛海萍委託彼帶回台灣給彼父親，彼之前即曾幫葛海萍帶酒給父親，故不疑有他，實不知系爭二只酒瓶內竟藏有愷他命；倘上訴人等真有運輸毒品之意，應由他人負擔機票費用，始符經驗法則，且可利用郵寄方式私運進口以減少遭查緝之風險，更不至於將系爭二只酒瓶與其他行李一同置放；又彼之行李均為皮包、領帶等物，益見彼至大陸地區係單純批貨等語及李麗容辯稱：伊與葛素芳同行出國，行李互相提拿，因伊於出國時曾在機場免稅商店購買二瓶酒，回國時，由葛素芳幫伊提該二瓶酒，伊才提拿系爭二只酒瓶，並不知系爭二只酒瓶內藏有愷他命；伊係廣播電台之主播，生活單純，本次係由伊刷卡支應機票費用而與葛素芳一同出遊等語，認如何與事實不符而均無足採等情，分別加以指駁。並敘明葛素芳與葛海萍間之對話錄音光碟及譯文、該錄音光碟之勘驗筆錄、葛海萍所寫書信、上訴人等告發葛海萍之告發狀等證據，如何不足憑為有利於上訴人等之認定；以及本件尚無從依憑上訴人等在搜獲過程錄影帶中所呈現之神情而判斷上訴人等對於夾帶愷他命入境一事是否知情等理由（見原判決理由欄二㈡至㈥）。另就葛素芳聲請調閱葛海萍之通訊監察錄音帶暨葛素芳之辯護人聲請再行詰問上訴人等、再次勘驗搜獲過程錄影帶等事項，說明何以認為無再調查必要之理由（見原判決理由欄二㈦）。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；同一證人前後供述之證言彼此不能相容時，採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄其他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響。上訴意旨㈡、㈤、㈦、㈧，或就原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已明白論斷之事項，或就無關事實認定之枝微細節，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。再原判決已敘明其認定上訴人等均知悉系爭二只酒瓶內裝有愷他命，而將之攜帶入境，且與葛海萍、陳正豪間有犯意聯絡及行為分擔之論斷理由，難謂有判決不載理由之違法。原判決縱未就上訴人等之原審辯護人所提，無礙於本件犯罪事實認定之辯護意旨，於理由欄內另為無謂之指駁，於判決結果並無影響。上訴意旨㈢、㈣、㈥均不得認係上訴第三審之適法理由。再海關緝私條例第九條規定，海關因緝私必要，得對於行李實施檢查。本條所謂「檢查」，應認包含開啟行李檢視之手段；否則，僅自外觀查看，實難達成查緝走私之目的。依卷內高雄關稅局扣押貨物、運輸工具收據及搜索筆錄之記載，高雄關稅局係接獲情資後，自李麗容之手提行李中查獲系爭二只酒瓶中裝有疑似愷他命物品，乃當場製作紀錄予以扣押並函送法務部調查局南部地區機動工作組處理（見偵查卷第一三、一四頁）。是高雄關稅局人員拆開系爭二只酒瓶，檢視其中內容物，係屬海關緝私條例第九條規定之「行政檢查」，並非刑事訴訟法所定之搜索，自無向法院聲請核發搜索票之問題。上訴意旨㈠及上訴人等之其他上訴意旨所指各節，顯非依據卷內資料具體指摘原判決有如何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十日
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