最高法院99年度台上字第7814號刑事判決

裁判字號：最高法院99年台上字第7814號刑事判決

裁判日期：民國99年12月16日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決九十九年度台上字第七八一四號上訴人 陳緯民 選任辯護人 蕭永宏 律師上訴人 葉昭陽 上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第一三八九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第五五三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人陳緯民上訴意旨略稱：㈠、扣案之空氣長槍一支（下稱本件空氣長槍）未經改造，在一般模擬槍商店亦能買到，自可合法持有，且陳緯民於購買該槍枝時，不知槍枝具有殺傷力，是陳緯民此部分所為，應依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第四項持有公告查禁之模擬槍規定處罰；又從為警查扣之槍機半成品、不含撞針之土造槍機、土造槍管等模擬槍材料，及陳緯民主觀之意思祇在改造，足見陳緯民僅係企圖將模擬槍改造成可供發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍枝，且其所製造之槍管及槍機復無法組裝成槍枝，是陳緯民此部分所為，亦應依槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第五項之改造模擬槍規定處罰。原判決分別論以同條例第八條第四項之未經許可持有具有殺傷力之空氣長槍及同條例第八條第一項、第五項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂二罪，自難認為適法。㈡、原判決認定陳緯民明知具有殺傷力之空氣長槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有，竟於民國九十四年五月間某日，在高雄市六合夜市，向姓名、年籍均不詳之人，以新台幣一萬二千元之價格買入具有殺傷力之本件空氣長槍等情，但本件空氣長槍是否具有殺傷力，因陳緯民未曾持以試射，自無從得知，原審對陳緯民如何明知本件空氣長槍具有殺傷力之事實，未予調查，復未於判決理由內說明憑以認定之依據，亦嫌調查未盡及理由不備。㈢、原判決認定警方在上訴人葉昭陽任職之圓磐股份有限公司（下稱圓磐公司）查得之土造金屬槍管二支、槍機二座，均係內政部公告之槍砲主要組成零件，但是否屬槍砲主要組成零件，依槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項但書規定，係指可供組成槍砲用之零件，此應依證據認定之，原審未實際將前揭槍管、槍機加以組合、試射，遽認該槍管、槍機係槍砲之主要組成零件，又未查明陳緯民有無將模擬槍改造成可發射金屬具有殺傷力槍枝之能力及設備，及其於偵查中所供改造槍枝之目的，是否係指改造模擬槍，並有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。上訴人葉昭陽上訴意旨則略稱：㈠、葉昭陽於遭警方拘提時，曾帶同警方在圓磐公司取出土造金屬槍管二支、撞針座二個等物品，經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認該物品均可供組成槍枝之用，有該局九十七年一月二十一日刑鑑字第０九六０一九四一０五號函可稽，但前開函係依據刑事警察局九十四年十二月二十一日刑鑑字第０九四０一八四三四四號槍彈鑑定書而來，且該槍彈鑑定書係採「性能檢驗法」為鑑定，而鑑定人 陳顯明 於第一審雖證稱「性能檢驗法」係指實際操作、檢測槍枝之機械結構與性能等語，惟亦坦陳前開槍彈鑑定書非其所製作，則本件改造槍枝即非經其實際操作、檢測，原審引用其證言作為佐證，顯然違背法令。㈡、依葉昭陽所陳，其於陳緯民最初交付撞針座之樣品時，並不知該物係槍枝之部分零件，嗣於陳緯民再度交付槍管之樣品後，始知陳緯民欲製造槍枝。據此，縱認葉昭陽嗣已知陳緯民所交付之樣品為槍管，但槍管僅係槍枝之主要組成零件，葉昭陽所為應祇成立槍砲彈藥刀械管制條例第十三第一項之未經許可製造槍枝之主要組成零件罪，原判決論以同條例第八條第一項、第五項之未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂罪，亦有未當。㈢、葉昭陽並無前科，為應付陳緯民，乃受託將鐵管鑽洞，且該鐵管尚無法組裝成槍枝，亦未獲取利益，在客觀上已足引起一般人之同情，原判決未依刑法第五十九條規定，酌減其刑，自難昭折服云云。惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳緯民確有其事實欄一及二所載之犯行；葉昭陽確有其事實欄二所載之犯行。因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處陳緯民犯非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪刑，及論處陳緯民、葉昭陽（下稱上訴人等）共同犯非法製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝，未遂罪刑之判決，駁回上訴人等各該部分在第二審之上訴，已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，俱有卷證資料可資覆按。對於依憑陳緯民之供述，卷附刑事警察局九十四年十二月九日刑鑑字第０九四０一八四三四五號槍彈鑑定書，及扣案之本件空氣長槍，如何已足認定陳緯民明知本件空氣長槍為可發射金屬具有殺傷力之槍枝，仍未經許可而持有之犯行；依據鑑定人陳顯明之證述，內政部九十七年二月二十五日內授警字第０九七０八七０二四二號函、刑事警察局九十七年九月二十五日刑鑑字第０九七０一三九０六七號函，及扣案之土造金屬槍管二支、槍機二座等物，如何堪認在圓磐公司查得之前開槍管及槍機均屬內政部公告之槍砲主要組成零件；葉昭陽雖諉稱陳緯民最初拿類似槍機之塑膠製品，要其照該樣品製造成品時，尚不知該物品係屬槍枝之部分零件，但嗣已坦稱陳緯民再度交付槍管樣品要其製造為成品後，已知陳緯民欲製造槍枝，其仍應允幫忙，陳緯民復稱其改造槍枝之目的，係為使之變成具有殺傷力，葉昭陽並允諾改造，參酌卷附陳緯民與葉昭陽間行動電話通訊監聽譯文所載之內容，如何已堪認定上訴人等係基於共同製造槍枝之犯意聯絡，並已著手製造槍管、槍機等槍枝之主要組成零件，該槍管、槍機雖尚未能組裝成具有殺傷力之槍枝，上訴人等仍應共負未經許可製造其他可發射金屬具有殺傷力槍枝未遂之犯行。亦皆予詳加說明。上訴人等上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘。陳緯民上訴意旨㈡、㈢，葉昭陽上訴意旨㈡，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍者，為模擬槍；模擬槍，足以改造成具有殺傷力之槍枝者，由中央主管機關會同目的事業主管機關公告查禁。槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第一項定有明文。是該條項所稱模擬槍，係指具打擊底火且外型、構造、材質類似真槍，但未具殺傷力之槍枝而言。倘持有該模擬槍或將該模擬槍改造成可供發射金屬或子彈，而未具殺傷力者，始依同法條第四項、第五項規定處以罰鍰。原審既認定陳緯民持有之本件空氣長槍具有殺傷力，上訴人二人且係共同基於製造具有殺傷力槍枝之犯意聯絡，並已著手製造槍管、槍機等槍枝之主要組成零件，雖尚無法組裝成槍枝而未具殺傷力，但所為仍屬製造其他可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂，非屬製造槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第一項所稱之模擬槍，乃就其未經許可持有本件空氣長槍及未經許可製造槍枝部分，分別論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，及共同犯非法製造可發射金屬具有殺傷力之槍枝未遂二罪刑，於法即無不合。陳緯民上訴意旨㈠指其所為，僅係違反槍砲彈藥刀械管制條例第二十條之一第四項、第五項之規定云云，不無誤會。㈡、依卷內資料，刑事警察局九十四年十二月二十一日刑鑑字第０九四０一八四三四四號槍彈鑑定書雖記載係以「性能檢驗法」，對本件在圓磐公司查得之槍管四支及槍機二座為鑑定，但僅認槍管中有二支係土造金屬槍管，槍機二座則均係仿CLOCK廠27型半自動手槍製造槍枝之土造金屬槍機（見警卷第八十二頁），並未敘及前揭土造金屬槍管、槍機究否可供組成槍枝之用；其後第一審就前開槍管四支及槍機二座是否均可組合而成為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項所規定之「具殺傷力之各式槍砲」，產生疑義，乃再函請刑事警察局釋疑（見第一審卷第八十頁）。嗣經刑事警察局以九十七年一月二十一日刑鑑字第０九六０一九四一０五號函答覆稱：「……本局九十四年十二月二十一日刑鑑字第０九四０一八四三四四號槍彈鑑定書內鑑定結果一槍管四支之其中土造金屬槍管二支及鑑定結果二土造金屬槍機……二個，認可供組成槍枝之用……」（見第一審卷第八十七頁）。但葉昭陽於第一審之選任辯護人對刑事警察局前開刑鑑字第０九六０一九四一０五號函之認定依據為何，仍有疑義，第一審乃傳訊刑事警察局前開函件之承辦人陳顯明到庭就前揭土造金屬槍管、槍機如何可供組成槍枝之用及刑事警察局對槍枝為「性能檢驗法」之標準鑑定流程等情作證（見第一審卷第一七四頁、第一七六頁、第一八七頁）。是陳顯明雖陳稱前揭刑事警察局刑鑑字第０九四０一八四三四四號槍彈鑑定書非其製作，原審採其證言資為認定前揭土造金屬槍管、槍機可供組成槍枝用之佐證，即無葉昭陽上訴意旨㈠所指之違法。㈢、刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始得為之。至於行為人犯罪之動機、目的、品行及犯罪所生之危險如何，僅屬同法第五十七條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。葉昭陽上訴意旨㈢以其並無前科，僅為應付陳緯民，受託將鐵管鑽洞，且該鐵管尚無法組裝成槍枝，亦未獲取利益，據以指摘原審未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑為不當云云。係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。至陳緯民其餘上訴意旨所執各詞，均係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實上爭辯，依首開說明，尚難認係合法之第三審上訴理由。綜上所述，上訴人等之上訴意旨所指，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其等之上訴違背法律上之程式，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月十六日
最高法院刑事第五庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年十二月二十一日
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