裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年家上字第97號民事判決
裁判日期：民國93年02月11日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十二年度家上字第九七號
上訴人乙○訴訟代理人 彭大勇 律師被上訴人甲○○當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國九十二年八月二十一日臺灣高雄地方法院九十二年度婚字第二九七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月二十八日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於准被上訴人與上訴人離婚部分，及該部分訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：兩造於民國七十八年五月二十一日結婚，初期尚稱和睦，並同住在高雄縣○○鄉○○路校邊巷四十號，嗣於八十六年間兩造意見不合，上訴人於八十六年八月一日以伊遲付生活費為由，將伊趕出家門，此後兩造即分居至今，已達六年餘，互不來往與聯絡，兩造顯無法繼續維持婚姻關係等情，依民法第一千零五十二條第二項之規定，求為判決准被上訴人與上訴人離婚。
二、上訴人則以：兩造結婚後居住在高雄縣○○鄉○○路校邊巷四十號，八十六年初之農曆年除夕夜，被上訴人因伊與前夫所生兒女 郭進成 與 郭阿芬 未給壓歲錢一事，憤而離家，嗣雖曾返家，但自八十六年八月一日起至今未再回家。伊於兩造分居期間，曾多次向被上訴人表達欲與被上訴人同住之意願，但為被上訴人所拒。兩造結婚均為第二次婚姻，伊願與被上訴人共度晚年，故不願與被上訴人離婚等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人於本院聲明：原判決關於准被上訴人與上訴人離婚部分廢棄。被上訴人則聲明駁回上訴。（上訴人於原審提起反訴請求被上訴人給付生活費部分，經原審判決上訴人全部敗訴，此部份未據聲明不服，已告確定）。
四、經查兩造於七十八年五月二十一日結婚，現婚姻關係仍存續中，有戶籍謄本為證（本院卷二五頁、原審卷第一五頁）。且兩造結婚後，同住在高雄縣○○鄉○○路校邊巷四十號，嗣於八十六年八月一日兩造分居，至今已達六年餘之事實，為兩造所是認（原審卷第六四頁、本院卷第五八頁、本院卷第三二頁），堪信屬實。雖被上訴人以兩造分居數年，已無法繼續維持婚姻關係，依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請判決離婚，惟查：
㈠按有民法第一千零五十二條第一項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一
方得請求離婚，民法第一千零五十二條第二項前段固定有明文，惟同條項但書規定：「但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。」，係為求公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅許責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，或有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。準此，本件兩造如有難以維持婚姻之重大事由，被上訴人須其有責程度輕於上訴人，或與上訴人之有責程度相同時，始得請求離婚。
㈡又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百
七十七條前段定有明文。被上訴人主張上訴人於八十六年八月一日以其遲付生活費為由，將其趕出家門等情，為上訴人所否認，被上訴人自應就其主張之事實負舉證之責，惟被上訴人未能舉證以實其說，其主張遭上訴人趕出家門云云，即非可採。而證人即上訴人與其前夫所生之女郭阿芬於本院證述：兩造間之爭執，起因於被上訴人之女 伏秀娟 與上訴人相處不融洽，伊經上訴人告知被上訴人離家係因夫妻發生爭吵等語（本院卷第五二頁），就此，被上訴人主張其女伏秀娟雖與上訴人相處不融洽，但兩造分居之主要因素，係兩造個性不同、意見不合等語（本院卷第五四頁）。是兩造分居應係被上訴人於兩造發生爭吵後，以個性不同、意見不合而自行離家所致。
㈢被上訴人另主張兩造分居六年餘，互不來往聯絡等情，為上訴人於原審所是認（
原審卷第六四頁），而兩造分居期間，上訴人有無與被上訴人來往聯絡，自當知悉，其於原審既稱未互相聯絡，嗣於本院改稱：兩造分居期間，伊曾多次要求與被上訴人同居，卻遭被上訴人拒絕云云，顯不足採。至證人即上訴人與其前夫所生之子郭進成於本院固證述：「我都是在假日才回去，八十六年間有二、三次，我媽媽與我繼父（指被上訴人）通電話時，我有聽到，我媽媽有說要到我繼父高雄市的住處住。」、「（問：你如何知道電話的對方是誰？）我從她（指上訴人）談話的內容，可以推測到對方是我繼父，我是沒有聽到我繼父在電話中與我母親交談的內容，也沒有聽到我繼父在電話中拒絕與我母親同住的話，但我媽媽掛斷電話之後，很失望，告訴我說，我繼父告訴我媽媽說，還是不要去住比較好。」等語，惟郭進成係上訴人之子，其證詞難免偏頗上訴人，已難憑採，況郭進成係猜測上訴人係與被上訴人通電話並由上訴人轉述通話內容，均不足證明上訴人確有以電話聯絡被上訴人要求同住而被拒之事，則被上訴人主張兩造分居期間互不來往聯絡，應堪採信。
㈣被上訴人另主張上訴人於其離家後，更換家門門鎖一節，為上訴人所否認，查證
人郭阿芬於本院證述：「九十年間，我娘家遭小偷，所以我母親換掉門鎖，我過年要回家，我母親給我的鑰匙打不開，我才知道門鎖換掉了，九十年（間）前我回去門鎖都很正常，沒有換鎖。」（本院卷第五三頁），足認上訴人係於九十年間家遭竊後始將門鎖更換，並非被上訴人離家後即更換門鎖，被上訴人主張上訴人係於其離家後即更換門鎖云云，並未能舉證證明，尚非可採。
㈤被上訴人因兩造個性不同、意見不合而自行離家，及兩造分居長達六年餘之期間
，雙方互不來往，已如前述，且上訴人自承其知悉被上訴人離家後居住之處所及電話（本院卷第五一頁），詎上訴人於九十年間更換門鎖後，仍未聯絡被上訴人並交付鑰匙，足見上訴人亦無心維繫此夫妻關係，難期兩造婚姻生活得以共同維持，其婚姻所生之破綻顯已無回復希望，雖符合民法第一千零五十二條第二項所稱難以維持婚姻之重大事由。惟夫妻縱令因個性不同、意見不合而發生爭吵，非不得本於誠心與愛心作理性溝通，以維持婚姻生活，詎被上訴人僅因與上訴人個性不同、意見不合即自行離家且未再與上訴人聯絡，致兩造分居達六年餘而互不往來，自應就其自行招致難以維持婚姻之重大事由負其責任。而兩造分居固係因被上訴人自行離家所致，惟上訴人既知悉被上訴人離家後之住處及電話，並不難找被上訴人溝通，以解決兩造紛爭，竟未此之為，任令兩造長期分居，亦未與被上訴人聯絡往來，致夫妻感情淡薄，婚姻難以維持，上訴人亦應負責。本院比較衡量兩造之有責程度，被上訴人之責任較上訴人為重，依上開規定，被上訴人自不得訴請離婚。
五、從而，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項規定訴請判決離婚，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部份不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判。至兩造其餘之攻擊防禦方法及證據資料，於判決之結果不生影響，毋庸遂一論述及調查之必要，併此敍明。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年二月十一日
民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官黃清江~B3法官徐文祥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年二月十一日~B1法院書記官黃富美附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。