裁判字號：臺灣高等法院高雄分院92年上訴字第2048號刑事判決
裁判日期：民國93年02月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十二年度上訴字第二О四八號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人顏萬文律師右上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十一年度訴字第二八二號中華民國九十二年八月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十一年度偵字第五三０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月，販賣毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑拾月。應執行有期徒刑捌年，販賣毒品所得新台幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○住在台中縣○○鄉○○村○○路便行巷二一五弄二十號； 張福華 則住於同巷二七０之三號，二人係舊識並有同村情誼，復因均有施用第二級毒品之惡習而互有往來，乙○○因施用毒品，明知安非他命係管制之第二級毒品，不得非法販賣或轉讓，詎竟基於無償轉讓安非他命予張福華施用之概括犯意，於民國（下同）九十年二、三月間，在自己或張福華之上開住處，先後二次無償提供安非他命予張福華施用，（不能證明轉讓淨重超過十公克以上）。嗣又另行起意，意圖營利並基於概括之犯意，於上開無償轉讓期間內，在自己或張福華前揭住處，先後以新台幣（下同）五百元或一千元不等之價格販賣第二級毒品安非他命予張福華施用，牟取不利之利益。於販賣三次後，於九十年三月十日晚間二十二時三十分許，乙○○騎乘張福華所有ＬＫＦ─０八六號機車附載張福華在台中黎明路肇事發生車禍，因無照駕駛，經警舉發開單移送監理機關裁罰，經台中監理站就無照駕駛部分裁決罰款九千六百元，適乙○○在張福華住處，又先後二次販賣第二級毒品安非他命各一小包，每次一千元，除第一次係以其應分擔之違規罰鍰抵銷一千元外，最後一次係於九十年三月二十日晚間十九時許前往張福華之住處，欲以一千元之代價販賣安非他命一小包予張福華，惟因張福華身上僅有現金五百元，乙○○告以餘款五百元以罰款抵銷，而販賣安非他命一小包給張福華，牟取五百元及由張福華代繳納罰款之消極不法利益，共計販賣五次，獲得現金二千五百元之不法利益（抵償部分因未收取，應予扣除，不計入販賣所得之內）。迄於九十年三月二十二日下午四時三十分許，警方持搜索票前往張福華之前揭住處埋伏準備搜索時，適張福華與乙○○亦騎乘機車返回，經警在乙○○身上搜得安非他命二包，吸食毒品用之吸管二支、玻璃吸食器二個、注射針筒二支，在張福華房間內扣得前一日向乙○○購買，已施用一部分（十分之一）之安非他命一小包（毛重零點七公克）。
二、案經臺中縣警察局烏日分局移請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官簽請臺灣高等法院檢察署檢察長核准令轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官提起公訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）矢口否認有轉讓及販賣安非他命予張福華吸用之犯行，辯稱：其係與張福華雖曾同地施用安非他命，惟係各吸各的，且張福華亦知悉其係向綽號「中正」之人購買安非他命，張福華亦認識綽號「中正」之男子，其豈有不直接向綽號「中正」男子購買而向伊購買之理，又交通違規罰單處罰之主體並非張福華，無須透過張福華繳納，張福華所稱抵償云云，顯屬無稽；再者，張福華就販賣之次數先後所陳不一，顯有瑕疵，伊不知為何張福華要誣陷云云。
二、經查：㈠證人張福華於警訊供稱：「向乙○○購買五、六次安非他命，每次一千元或二千
元；第一次是以電話方式跟他們相約，在他家裡，以後他便會主動至我家問我要不要買，如果有錢便會跟他買，並一起在我房內吸食毒品，如果沒有，他亦會分我一些吸食剩的安非他命給我吸食」、「在前天即二十號晚上大約十九時許，他主動帶毒品安非他命前來我家，並告訴我有沒有錢，而我剩五百元他便拿一包安非他命給我，說剩下不夠五百元因他之前欠我五百元相抵」等語（見九十年度偵字第五九四五號卷第十四頁背面倒數第五行起、第十五頁倒數第六行）。於台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查中供稱：「（問：警訊時你稱向他買五、六次，每次一千元買？）有，不一定，我有向他買五、六次」、「（問：你有無向他買
五、六次？）有，時間太久了不確定，應是過年回春的時候，有向他買五、六次；每次五百、一千元」、「（問：他有無免費送你吸食？）剛開始有，給過一、二次，約在今年過年後大概二、三月曾有拿給我吸，都在他家，每次只有一點點，後來才開始買，一直到三月二十二日被警抓到這段期間都是向他買的」等語（見九十年度偵字第五九四五號卷第三十九頁以下、五十七頁背面以下）。嗣案件移轉台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查時亦證稱：「（問：何時開始向乙○○買藥？）約過年後，我向他買過五、六次，但他也提供蠻多次讓我施用，我們會相互去對方家共享毒品，有時候他主動會問我要不要買，我也會主動打電話給他問有無貨可使用」、「交易地點有時在他家，有時在我家，我二人的家距離走路不用五分鐘，每次買都是五百至一千元」、「我是實話實說，而且家人要我將實話實說出來；我沒有注意是否被偷金兩」、「九十年三月二十二日那包毒品是販賣給你或互抵？）應是互抵，抵我罰金的那部分」等語（見九十一年度偵字第五三０號卷十六頁背面）。於原審法院審理時證稱：「（問：乙○○是否平常就有販賣安非他命給你？）有」、「（問：九十年三月二十二日下午五時有查到安非他命是誰的？）少的是我的，是我跟他用罰單來抵扣」、「（那包抵扣多少錢？）大約五百元」、「在台中、甲○○○署偵查訊問中所說的話實在」、「（問：開始他給你使用安非他命時是不是不用錢？）是的，開始是不用錢，後來就要拿錢」、「（問：跟誰買的？）跟乙○○買的；共買了六次」、「（問：這五、六次大約是在何時買的？）大約在九十年那時候」、「（問：買的地點？）在台中縣烏日鄉我家或是他家」、「（問：你有無跟陳拿過不要錢的安非他命？）有」、「（問：安非他命不要錢的拿過幾次？）大約三、四次；在查獲前一個多月左右；地點在我家或陳家」、「（問：跟陳買安非他命是多少錢？）五百至一千元」、「（問：跟陳買安非他命的次數？）大約五、六次」「（問：地點？）有在他家或是我家」、「（買多少？）五百至一千」、「（買安非他命的時間？）在查獲前大約一個月」、「（問：最後一次？）在警察查獲前的當天或是前一天」、「（問：警察查獲扣得之安非他命０、七公克是如何來的？）是我的；跟乙○○拿的」、「（問：多少錢拿的？）五百元」、「最後一次被查獲的０、七克安非他命是用買的或用抵的？）用抵銷的」等語（見原審卷第二十六頁、第一０三頁以下）。於本院審理時亦證稱：「（問：抵償幾次？）詳細次數我不記得，但我記得超過二次」、「（問：是否有以金錢向被告買過安非他命？）有的，是四、五次或五、六次，因為時間隔久，我忘了」、「（問：被查獲零點七公克安非他命被告如何賣給你？）該安非他命是被告賣給我的」、「（問：被告無償拿給你幾次？）我不清楚，被告拿來就一起吸食，份量不多」等語（見本院上訴卷第九九頁以下）。
㈡被告曾於九十年三月十日晚間二十二時三十分許，無照騎乘張福華所有ＬＫＦ─
０八六號機車附載張福華在台中黎明路，經警依違反道路交通管理處罰條例第二十一條第一款之規定，舉發開單移送監理機關裁罰，經台中監理站依道路交通管理處罰條例第二十一條第一款就無照駕駛部分裁罰款九千六百元，舉發違規單記載應到案日為九十年三月二十五日，亦經台中監理站函覆在卷可憑（見原審卷第
六十、六十一頁）。依道路交通管理處罰條例第二十一條第一款規定，無照駕駛者，應處新台幣六千元以上一萬二千元以下罰金，是如被舉發違規者依舉發違規通知單所指定之日期主動前往繳納違規罰款，自得以最低罰鍰六千元繳納。而被告於警訊中亦供稱：因向他借車故遭警告發無照並罰六千元，而我和他共同商量各付一半即三千元，故我欠他三千元等語（見九十年度偵字第五九四五號卷第十九頁背面）。而如前證人張福華所證，為警查獲時在其屋內查獲扣案之安非他命係其在九十年三月二十日晚間向被告以一千元購買，除交付現金五百元外，餘款五百元以罰鍰抵銷，則在抵銷時，既尚未屆應到案繳納罰鍰之日期，則被告於警訊中所陳，與事後因被舉發違規之人未依指定日期前往繳納罰款，而裁罰九千六百元並無矛盾之處。再者，公法上違規罰款繳納義務人雖係被告，惟私底下非不得約定由他人代繳，至事後承諾代為繳納之人未依約前往繳納，亦不影響雙方約定之效力。因此證人張福華所證被查獲扣案之安非他命係以一千元向被告購買，其中五百元係以違規罰鍰抵銷等語，無悖於常情，與事實亦無矛盾之處。又證人張福華向被告購買經查獲扣案之晶體零點七公克確係安非他命；證人張福華確因施用安非他命及海洛因經檢察官聲請裁定送觀察勒戒等之事實，亦有台灣台中地方法院九十年度聲觀字第七三七號聲請書、尿液檢驗報告在卷可憑（見本院上訴卷第一０九頁以下）。另查獲時在被告身上扣得之晶體二包確係安非他命之事實，亦有上開法院九十度訴字第九四一號確定判決正本在卷可憑（見同上五九四五號偵查卷第七十二頁）。
㈢被告與證人張福華係係住居在同一村巷，且係朋友關係，彼此間並無仇恨，亦無
糾紛，被告確亦曾前往張福華之住處，此經被告於警訊及本院調查時 陳明 在卷（見本院上訴卷第四十九頁、同上五九四五號偵查卷第十九頁背面）。被告係在張福華之住處欲外出時為警查獲，此經張福華於本院審理時證述在卷（見本院上訴卷第九六頁），並有附在偵查卷內之搜索扣押筆錄可憑，復為被告所不爭執之事實。再者，證人張福華係第一次施用毒品被警查獲，而送觀察勒戒，且事後業經處分不起訴，並無毒品危害防制條例第十七條所定供出被告販毒而邀獲減刑之利益，因此若非確有其事，其實無於警、偵訊、原審及本院一再無端設詞誣陷被告之理，被告及證人張福華於被警查獲時亦確扣得毒品安非他命，證人張福華所證應堪採信。
㈣證人張福華於本院審理時證稱：「因為後來綽號『中正』有一段時間沒有來找我
，所以我才向被告拿或買」等語，就被告質以：「安非他命這麼貴，我怎麼可能無償提供？」時，其證稱：「因為我們當時感情很好，所以被告才提供安非他命無償給我吸食，我確實是照實講」等語（見本院上訴卷第九十九頁倒數第一行、第一００頁），參以為警查獲時被告確在證人張福華之住處，無償轉讓之數量極微等情觀之，證人張福華所證於常情並無不合，被告辯稱張福華可向綽號「中正」購買，可免除中間剝削，亦無無償提供之理云云，亦無可採。
㈤按證人之陳述有部分不符或相互間有歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自
由心證予斟酌，非謂有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採，如基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，此有最高法院七十四年台上字第一五九九號判例可按。證人張福華就向被告購買安非他命價金雖有五百或一千元，一千元或二千元，就購買之次數亦有四、五次或五、六次，就無償轉讓之次數亦有一、二次，三、四次之不同，甚至於本院審理時，先則證稱沒有講扣案０、七公克之安非他命是要買，嗣又稱該安非他命是被告賣給我等語。惟自被查獲迄於本院於九十三年一月二十九日審理時，相距已近二年十月，且除非有心，購買用毒品施用者，鮮少就購買之次數、日期每次購買之金額刻意為詳細之記憶，而張福華就曾向被告購買安非他命及無償轉讓之指訴之基本事實則係始終如一，自難執上開不合，遽認所證全部均不足採信。因此應於其於檢察官偵查中距事實發生日較近，記憶較為清楚及有利被告之方式認定，就無償轉讓之次數以二次認定之，就販賣之次數以五次認定之，金額除前開駕車違規罰款後第一次係以應分擔之違規罰鍰抵銷，最後一次係交付現金五百元，五百元以抵銷之方式為之，合計抵銷金額一千五百元外，其餘三次，其中一次以一千元計算，另二次各以五百元計算之，是販賣毒品所得現金應為二千五百元。
㈥按毒品日益氾濫，政府查緝亦嚴厲，毒品獲取之管道亦益趨不易，如無利可圖，
應無甘冒被處重刑而販賣安非他命之理，被告先後多次販賣安非他命予張福華，其有營利之犯意，應堪認定。
綜上所述，被告所辯均不知採信，其販賣及無償轉讓安非他命之犯行已堪認定。
三、按毒品危害防制條例第八條之轉讓毒品罪，係指無償讓與者而言，若以償債或作為勞務之報酬而抵作工資，則屬販賣，此有最高法院九十一年台上字第四三五六號判決可資參照。核被告販賣及無償轉讓安非他命予張福華所為，係分別觸犯毒品危害防制條例第四條第二項、八條第二項之販賣及轉讓第二級毒品罪；被告持有第二級毒品之行為，均應分別為其事後販賣及轉讓毒品之犯行吸收，不另論罪。被告先後多次販賣及轉讓第第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定，各以一罪論。被告所犯上開二罪，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。公訴人認以違規罰款抵償部分係無償轉讓，尚有未洽，此部分起訴法條應予變更。又被告前雖因過失致死、竊盜、贓物等罪，分別經台灣南投、台中地方法院於八十八年間先後判處有期徒刑六月、七月、一年，於接續執行後，於八十九年十月三日假釋出獄，假釋中付保護管束至九十一年一月三十一日止，嗣於假釋中經撤銷保護管束，執行殘刑，有台灣高等法院被告前因全案記錄表在卷可憑，被告所犯本件販賣及轉讓安非他命之犯行既在前開所受有期徒刑既未經執行完畢之前，自不應論以累犯，又被告轉讓第二級毒品部分不能證明超過淨重十公克，且行為時修正後毒品危害防制條例第十一條第四項尚未施行，故不依毒品危害防制條例第十一條第四項加重其刑，均附此敘明。
四、原審未詳為推求，就被告販賣第二級毒品部分認犯罪不能證明，就抵償部分認係無償轉讓，均有未洽。被告上訴意旨否認犯行，故無可採；檢察官執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告販賣及轉讓之次數非少，數量亦少，犯後仍否認犯行，前此已有竊盜、贓物等前科等一切情事，就被告販賣第二級毒品部分處有期徒刑柒年陸月；就轉讓第二級毒品部分處有期徒刑拾月，應執行有期徒刑捌年。販賣毒品所得現金二千五百元，應依同條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。被告及證人張福華被查獲時所扣得之安非他命均於另案諭知沒收銷燬，並已執行之（見本院上訴卷第一０九頁、九十年度偵字第五九四五號卷第七十五頁以下），故不另為沒收並銷燬之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第二項、八條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官劉博文中華民國九十三年二月十一日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。