裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年家上字第35號民事判決
裁判日期：民國91年09月30日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十一年度家上字第三五號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國九十年十二月二十八日臺灣彰化地方法院九十年婚字第五一一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明：求為判決：如主文。被上訴人聲明：求為判決：上訴駁回。
二、被上訴人於原審起訴主張：兩造於民國八十一年間結婚，婚後未及辦理結婚戶籍登記，上訴人即無故返回娘家拒不與伊同居及辦理結婚登記，伊及家屬曾多次向上訴人及其親友勸說，但均未果，上訴人仍拒不返家，至今已逾九年，二人婚姻形同虛設，經伊提起履行同居之訴，業蒙原審法院於九十年八月廿三日判決上訴人應與伊同居確定在案，但迄今已逾廿日仍未見上訴人返家同居，上訴人無不能同居之正當理由卻拒絕同居，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款之規定，求為判命准兩造離婚之判決。
三、上訴人則以兩造於八十一年結婚，惟被上訴人均很晚回家且會毆打伊；被上訴人向伊拿了六十萬元作釣蝦場之後，被上訴人即一直向伊要錢，曾要求伊準備二十萬元，否則要毆打；八十一年八月間被上訴人將伊趕出家門，伊始離家；嗣被上訴人竟另娶越南人為妻；又伊欲回家與被上訴人同居，是被上訴人不讓伊回去，表示伊年紀大又不給錢等語置辦。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第一千零五十二條第一項第五款固有明文規定，惟所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，如僅有違背同居義務之客觀事實，而別無拒絕同居之主觀情事，即難謂為惡意遺棄，最高法院著有四十年台上字第九一號判例可資參照。
五、被上訴人主張：兩造於民國八十一年間結婚，婚後未及辦理結婚戶籍登記，上訴人即返回娘家未與伊同居及辦理結婚登記，迄今已逾九年，嗣經伊提起履行同居之訴，業蒙原審法院於九十年八月廿三日判決上訴人應與伊同居確定在案，迄今仍未見上訴人返家同居之事實，業據其提出原審法院九十年度婚字第一二○號判決為證，並為上訴人所不爭執，堪信為真實，惟上訴人以前詞置辯，經查：
㈠上訴人固於原審法院履行同居之判決確定後，未與被上訴人同居，但上訴人於
原審法院及本院審理期間即一再 陳明 願與被上訴人同居，兩造並甚於本院九十一年五月十三日，當庭一致陳明願於當日一同返家同居，惟嗣後上訴人稱六月四日有偕同代表 郭秀芳 回去，惟房門遭鎖住，且婆婆就一直罵，故無法居住等語，雖為被上訴人所否認；惟參以其後於九十一年七月四日準備程序期日中，經本院勸諭兩造和解，兩造遂亦願意一起返家同居，上訴人因此於當日庭期後隨被上訴人前往停車場，此為被上訴人所不爭執，則上訴人是否果在主觀上有拒絕同居之情事，即非無疑。被上訴人雖主張當日有請上訴人上車，但上訴人不願上車，被上訴人母親請上訴人坐車，上訴人卻說要坐公車云云，然上訴人如不願與被上訴人返家同居，又何必隨被上訴人前往停車場？如欲坐公車返回，又何以非在當日庭期後即前往公車站，而係與被上訴人同去停車場？況兩造僵持至當日下午五時二十分許，因上訴人久立勞累乃至無法支持，被上訴人等乃駕車離開，為兩造所不爭，益證上訴人所辯渠欲上車，但被上訴人卻予拒絕等情，應較為可採，可見上訴人所辯在九十一年五月十三日有無法同居之事由，亦為可取。
㈡再上訴人抗辯被上訴人經常與越南女子 陳氏 金娥 聯繫，並明確舉出其通聯電話
號碼，而被上訴人遂自認其係每週電詢非婚生子近況之事實以觀，亦可知上訴人於被上訴人之生活情況仍為關心，對被上訴人之恩義尚存，難認其已棄被上訴人不顧，而有拒絕同居之主觀情事。綜上所述，上訴人既意欲與被上訴人同居卻遭被上訴人拒之於門外，復仍對被上訴人近況多有關心了解，被上訴人以其有惡意遺棄之情事，揆諸前開法律規定及判例，即有未合，其離婚請求為無理由，應予駁回。原審法院准許被上訴人之訴，不無違誤，上訴聲明求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄原判決，並改判如主文。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核於判決結果無影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十一年九月三十日~B1民事第一庭審判長法官林陳松~B2法官李寶堂~B3法官鄭金龍右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官林桂鳳中華民國九十一年十月二日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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